新的外国投资法将改变现行的以外商投资企业的组织形式为着眼点,对中外合资企业、中外合作企业、外商独资企业分别立法的基本模式,尝试将“外资三法”合一,制定统一的外商投资基本法律。
　　新的外国投资法将集中于与外商投资行为直接相关的方面,包括外资界定、外资准入、外资待遇、安全审查、外资促进、外资保护等。新的外商投资法将不再是“企业”管理法,而是“投资”管理法。《征求意见稿》对外商投资的国家安全审查制度作出了专门规定,总体而言值得肯定。但《征求意见稿》所构建的外商投资国家安全审查制度仍然存在一些不足之处,最突出的就是关于审查 机构的设计。
1 月 19 日,商务部在其网站上公布了《中华人民共和国外国投资法(草案征求意见稿)》(以 下简称《征求意见稿》),标志着我国外商投资企业法律制度的全面修改进入一个新的阶段。 《征求意见稿》改变了现行的以外商投资企业的组织形式为着眼点,对中外合资企业、中外合作企业、外商独资企业分别立法的基本模式,尝试将“外资三法”合一,制定统一的外商投资 基本法律。鉴于我国已经建立起以《公司法》为核心、包括《合伙企业法》和《个人独资企业法》在内的较为完善的企业组织法体系,外商投资所涉及的企业组织形式方面的内容主要交由这些法 律制度去统一调整和规范,外商投资法则集中于与外商投资行为直接相关的方面,包括外资界定、外资准入、外资待遇、安全审查、外资促进、外资保护等。换言之,新的外商投资法将不再是“企业”管理法,而是“投资”管理法,不再是以企业组织为着眼点和依归,而是以投资行为为着眼 点和依归。
　　《征求意见稿》第四章对外商投资的国家安全审查制度作出了专门规定。该部分规定整合了 我国目前在外资并购领域实施的国家安全审查制度的相关内容,将审查对象扩展至一切形式的外 商投资(无论是新设投资还是跨国并购),并对审查权限、审查标准、审查决定等方面进行了补充和完善,总体而言值得肯定。但从制度合理性和可操作性的角度看,特别是与代表性国家的成 熟制度对比,仍然存在有待商榷之处。
　　国家安全审查制度基本内涵与我国制度现状 关于何谓外商投资的“国家安全审查”,并无严格的法律界定。一般而言,外商投资国家安全审查是指以涉及“国家安全”为理由,由专门的机构和机制对归入审查范围的特定外商投资行为进行全面审查,以评估该投资行为对东道国国家安全产生的风险和影响,从而作出决策并进行风险干预管控的专门制度。
　　该制度由美国于 20 世纪 70 年代创设,后经 1988 年《埃克森-弗洛里奥修正案》和 2007 年《外 国投资与国家安全法》的修正完善而日益成熟。目前,包括英国、法国、德国、加拿大、澳大利 亚、日本、韩国等在内的主要市场经济国家均已建立起各自的国家安全审查制度。
　　我国现行外资国家安全审查制度的原型是商务部等部委搭建的外资并购国家经济安全审查 制度,基本依据是 2006 年《关于外国投资者并购境内企业的规定》(“10 号令”)及其修订版 2009 年《关于外国投资者并购境内企业的规定》(“6 号令”)。对外资并购境内企业的国家安全审查本质上是一种市场准入制度,是行政许可的一种,而根据《行政许可法》,部门规章不能设定行政许可。因此,严格说来,“6 号令”、“10 号令”所搭建的国家经济安全审查制度,在合法性上存 在一定瑕疵。
　　2011 年 2 月,国务院办公厅发布《关于建立外国投资者并购境内企业安全审查制度的通知》 (以下简称《通知》),弥补了上述可能的合法性缺陷,正式建立起我国外资并购领域的国家安全 审查制度。根据《通知》,国家安全审查的内容为:并购交易对国防安全,包括对国防需要的国 内产品生产能力、国内服务提供能力和有关设备设施的影响;并购交易对国家经济稳定运行的影 响;并购交易对社会基本生活秩序的影响;并购交易对涉及国家安全关键技术研发能力的影响。 在审查机制方面,《通知》规定采取部际联席会议(以下简称“联席会议”)形式,由发改委和商 务部“双牵头”,会同相关部门共同进行审查。
　　2011 年 8 月,商务部公布了《商务部实施外国投资者并购境内企业安全审查制度的规定》, 对《通知》的相关内容作了进一步明确和细化。2014 年 5 月,发改委发布了《外商投资项目核准 和备案管理办法》,将国家安全审查纳入外商投资项目管理体系,实现相关管理制度有机结合。 与《通知》仅适用于并购投资不同,该管理办法适用于“中外合资、中外合作、外商独资、外商 投资合伙、外商并购境内企业、外商投资企业增资及再投资项目等各类外商投资项目”(第 2 条), 既包括并购投资,也包括新设投资。管理办法第 7 条明确规定“外商投资涉及国家安全的,应当 按照国家有关规定进行安全审查”,从而将国家安全审查与外商新设投资联系起来。
　　《征求意见稿》对现行外商投资国家安全审查制度的改进 《征求意见稿》对现行外商投资国家安全审查制度的强化和改进主要体现在以下四个方面。 第一,以法律的形式对国家安全审查制度作出规定,提升了其效力层级权威。 如上所述,原先的“10 号令”和“6 号令”仅仅是商务部制定的部门规章,效力层级较低; 即便是《通知》,也仅是以国务院办公厅的名义所发,还不算真正意义上的行政法规。这既与国 家安全审查制度的地位和重要性不相称,实践中也难以据以全面调动各方面资源。《征求意见稿》将国家安全审查制度正式纳入外商投资立法,使这一制度上升到法律的层次,有助于其更好地发挥应有作用。
　　第二,将国家安全审查的领域从外资并购扩展至一切外商投资,使得审查领域更加全面和周延。从“10 号令”、“6 号令”到《通知》,国家安全审查的领域均限于外资并购,不包括新设投资。《征求意见稿》第 48 条则明确规定:“国家建立统一的外国投资国家安全审查制度,对任何危害或可能危害国家安全的外国投资进行审查。”审查领域的这一拓展有着显著的必要性和价值。《征求意见稿》顺应国际潮流,以准入前国民待遇和负面清单模式为立法基础,除纳入外国投资 特别管理措施目录的投资以外,不再对外商投资进行一般性的审批,改为实行备案制。这在大大便利和促进外国投资的同时,也会在一定程度上削弱对外商投资风险的控制力度。在这个意义上, 全面适用于各种外商投资的国家安全制度,可以有效发挥填补缺漏的作用。
第三,增加规定了若干进行国家安全审查时需要考虑的因素,使得“国家安全”的概念更有弹性。“国家安全”是国家安全审查制度中基础性的核心概念,但从国外经验特别是美国的相关做法看,一般不对“国家安全”进行明确界定,而是对审查领域、审查标准等进行较为宽泛和模糊的描述,从而给审查机构在个案中的实际操作留下了较大空间。《征求意见稿》第 57 条沿用了《通知》所用的列举模式,但增加规定了若干应当考虑的因 素,包括外国投资事项是否受外国政府控制,使得“国家安全”的内涵更加丰富。更重要的是, 第 57 条第 11 项还以兜底条款的形式,规定对“联席会议认为应当考虑的其他因素”进行考虑, 从而赋予了审查机构必要的自由裁量权,增加了审查制度的弹性。
　　第四,增加了联席会议依职权启动国家安全审查的规定,使得审查启动机制更加合理和严谨。根据现行规定,外商投资国家安全审查的启动分为两种:一是外国投资者主动向商务部提出 审查申请,二是第三方(国务院有关部门、全国性行业协会、同业企业及上下游企业)向商务部 提出审查建议。但无论是“申请”还是“建议”,都属于广义上的“依申请”的范畴。反观其他 国家,外资国家安全审查机构通常都具有在其认为必要时自行启动安全审查的权力。《征求意见 稿》第 55 条明确规定“联席会议可依职权决定对危害或可能危害国家安全的外国投资进行国家“安全审查”,从而弥补了现行规定在审查启动方式上不够周延的缺陷,有助于其更加有效地发挥作用。
　　此外,对于联席会议的审查决定,《征求意见稿》第 58 条与国际主流接轨,在《通知》所规 定的通过或不通过这两类决定之外,增加了一类“附条件通过”决定,即“外国投资危害或者可能危害国家安全、但可通过附加限制性条件消除的,予以附条件通过”,从而使得制度运作更加灵活,也更加人性化。
　　《征求意见稿》应该完善审查机构的设计尽管整体而言可圈可点,但《征求意见稿》所构建的外商投资国家安全审查制度仍然存在一些不足之处,最突出的就是关于审查机构的设计。从相关国家外商投资国家安全审查的机构设置看,大致有如下三种模式:一是委员会模式,如美国外国投资美国委员会(以下简称“外国投资委员会”)、俄罗斯外国投资监管委员会、印度 外国投资促进委员会、韩国外商投资委员会等。委员会一般成员广泛,涵盖安全、产业、经济、 外交等多个领域。二是单部门负责模式,如加拿大和澳大利亚。三是主导部门+行业主管部门联合负责模式,最典型的是日本。
　　《征求意见稿》延续了《通知》所创设的联席会议模式。《征求意见稿》第 49 条规定:“国 务院建立外国投资国家安全审查部际联席会议,承担外国投资国家安全审查的职责。国务院发展改革部门和国务院外国投资主管部门共同担任联席会议的召集单位,会同外国投资所涉及的相关部门具体实施外国投资国家安全审查。”根据该条,并结合《征求意见稿》第四章的其他相关规定,联席会议模式似乎无法归入上述任何一种模式。诚然,与国外模式不同本身并不是问题,“中国特色”本身也不是问题,但问题在于,关于联席会议的立法设计中存在诸多含糊不清、似是而非之处,势必对国家安全审查制度的清晰性、透明性和可预见性造成实质性影响。
　　首先,无论是现行的《通知》,还是《征求意见稿》,均未明确联席会议的成员部门,国务院也没有以其他方式对外公布联席会议的组成情况,令人无从判断联席会议的成员部门是固定的,还是根据所审查的不同的外国投资个案来灵活组建。特别是《征求意见稿》中“国务院发展改革部门和国务院外国投资主管部门共同担任联席会 议的召集单位,会同外国投资所涉及的相关部门具体实施外国投资国家安全审查”这样的表述, 更让人对联席会议成员部门与“外国投资所涉及的相关部门”之间究竟是何关系感到困惑。反观美国,其 2007 年《外国投资与国家安全法》明确规定,作为国家安全审查机构的外国投资委员会由 9 个有投票权成员(财政部长、国土安全部长、商务部长、国防部长、国务卿、司法部长、能源部长、美国贸易代表、科技政策办公室主任)、2 个无投票权成员(中央情报局长和劳工部长) 和5 个观察员(管理和预算办公室主任、经济顾问委员会主席、总统国家安全事务助理、总统经济政策助理以及总统国土安全和反恐事务助理)组成,情况一目了然。
　　其次,联席会议究竟由谁主导、如何主导,《征求意见稿》语焉不详。在抽象层面上,《征求意见稿》延续了《通知》所构建的“双牵头”模式,规定由商务部和发改委共同担任联席会议的召集单位。但在具体规则设计中,发改委作为联合召集单位之一,承担何种有别于其他成员部门的特殊职责、行使何种特殊权力、发挥何种特殊作用,完全没有任何体现。这在实际运作中无疑会给商务部和发改委这两个主要部门之间的分工合作造成障碍。进而言之,这种暧昧不清的规定还会带来“谁(能)代表联席会议”的问题。例如,根据《征求意见稿》第 55 条,联席会议可依职权决定进行国家安全审查。那么,此时谁能代表联席会议来启动依职权审查?从现有条款中显然无从判断。
　　最后,联席会议究竟采取何种决策机制,《征求意见稿》也未予明确。《征求意见稿》第 62 条规定,在一般性审查阶段,联席会议应当作出是否需要进行特别审查的决定;第 64 条规定,在特别审查中,联席会议若认为外国投资危害或可能危害国家安全,应提出书面审查意见,报请国务院决定是否通过。但联席会议以何种决策方式形成上述决定或意见,《征求意见稿》未予明确。
　　这些不足之处,无疑需要商务部在征求意见后的正式草案中加以弥补。