嘉宾：宁金成、肖海军、郑佳宁等
第三分会场：公司治理结构的立法完善专题
时间：2020年10月31日下午
地点：厦门国际会议中心酒店三号会议室
董惠江：各位同仁，我们这组的发言和讨论现在开始！这个部分是由我和郑老师主持。
第一位有请宁金成老师来作报告。
宁金成：感谢主持人，感谢会议安排这样一个发言机会。我们看这个题目就知道是要谈公司治理，大家知道在我们国家关于公司治理状况不太好，效果不理想，公司治理结构形式化很严重，监事会也形式化，好像稻草人，董事会有时候也是一个形式。问题出在什么地方？我感觉到一个重要的原因，是我们的公司治理的研究和公司治理制度的设计，这么多年一直关注国外的多，照搬国外的多，没有从我们国家公司治理的客观对象进行深入的研究和剖析，没有揭示我们国家公司两权分离的程度、状态和特点，当然没有揭示出由于两权分离的状态、特点而应该揭示出代理关系的现状和特点，也就是说我们公司治理制度的理论研究也好，制度的设计也好，没有从实际出发，导致我们公司治理效果很不好，代理成本居高不下，公司治理目标难以得到实现。我们知道，没有两权分离就没有代理问题，没有代理问题就产生不了现代公司治理结构。由此可见，我们现代公司治理结构的一系列制度设计主要是为了解决代理问题，降低代理成本，调动代理人的内在积极性，来实现公司治理效能的目标。所以，我们研究公司治理结构以及研究我们国家面临的这样一个两权分离的状态、程度和特点之后，要把这种两权分离状态下的代理关系的特点，给它找出来，针对这样一个客观现象来设计我们的公司治理制度。
规范的主要方向在哪，为了分析这个问题，我把公司简单分成两类，一类是普通公司，一类是国有公司。我先讲一下我们国家普遍存在的普通公司的两权分离的特点，在我们国家应该说在普通公司中，大部分两权分离程度比较差，分离程度低，大股东特别是控制股东包括实际控制人基本上没有立场，他们所有权和控制权是一致，谁有立场，只有中小股东立场，中小股东实现了两权分离，所有权和控制权分离了。这个是我们国家普通公司两权分离的一个特点。
这样一个特点导致公司代理关系出现了这样一个新的特点和状况，普通工资绝大多数在公司治理结构之中，控制股东和实际控制人拥有着双重发展地位，一个是所有者的发展地位，另一个是代理人的发展地位。代理了谁？控制股东，实际控制人代理了公司的中小股东。关于普通公司中控股股东和实际控制人这样一个双重的法律地位，我们应该有深入的思考和认识。
这样一个双重法律地位的揭示，应该说让控制股东和实际控制人公司走上治理结构的台面有特别重要的发展意义。我们很多教授都赞成给控制股东和实际控制人私加信义义务，但是仅仅从他是一个大股东、控股股东或者是实际控制人这个角度来讲，法理依据是有不充分。但是如果我们能认识它代理人的发展地位，信义义务就理所当然，法理依据就非常充分。
我讲一下国有公司。国有公司什么问题，两权分离的特点是两权彻底分离，而且过度的彻底分离，所有人让政府去代表了，所有人在公司治理中没有一点权利，这个是我们国家国有公司两权分离的特点。这个两权分离又导致政府委托国有资产管理机构行使责任，之后再委托公司内部人来控制公司，这种代理链条的无限延长，导致代理人离所有人的初心越来越远，传导所有人的意志越来越弱。由此，我们可以看到，国有公司治理改革和公司方案的设置，规制的特点是代理人，国有公司的情况大家都知道，管理腐败、利益输送非常严重，而且非常普遍，这个是国务院关于深化国有企业改革使用的语言。代理人失控，重点应该放在这个地方。
由于时间关系，我就谈这么多。谢谢大家！
董惠江：谢谢宁老师。宁老师给我们提出这个问题，主要是讲两权分离和公司代理的关系问题，他按照自己的思路，从中国实际分析国有公司和普通公司向两极方向走的特点，普通公司因为两权分离的程度过低，它的代理权的信义义务参合在一起的程度就比较严重。反过来国有公司的国有权利分离过度，在代理人的活动中基本不会起到太大的作用，都是事后的补救，所以效果非常差，希望引起我们在座学者的关注。
我们有请下一位肖海军教授。
肖海军：感谢老董，感谢郑教授，感谢各位同仁！我提交的论文是公司表意机制的体系建构，还没有达到体系建构的目的，只是作为一个问题提出来。
这个问题主要是围绕公司法16条，公司法16条之所以引起争议，分歧太大，几乎在座的各位以及民商法有影响力的学者都在这个问题上表明了态度。最高人民法院出了一个司法解释，文件还没有出来。这有一个问题，公司法人代表人，公司代理人没有经过董事会或者是没有经过股东会的决议行使民事法律权利，这个民事法律权利效力怎么样，这个问题是一个十分重大的理论问题，这个问题公司法包括公司法的上位法民法都没有进行界定，我就围绕这个问题谈一下自己的认识。
这个是我的发言题目，第一个是公司意思如何形成与表示。在一本书里的法学导论里曾经有一个提问，他说既然法人尤其是公司，它是一个独立的主体，那么他就问这个独立的主体有没有自己独立的行为，有没有自己独立的意识，有没有自己独立的财产，他只问了这个问题，没有回答。这个质问已经过去了半个世纪，这个问题在民法典中没有解决，因为整个民法的意思表示尤其是法人意思表示是以自然人的意思表示为中心，为基础构建起来的。公司作为社会组织，社会组织怎么表达它的自我意识，民法上没有解释。从这个问题产生了三大理论，一个是代表（理）论，第二个是机关论，以机关来表达意思，第三个是我国民法典第134条第二款规定的，用决议来表达意思。这个问题我觉得很有探讨的必要。
二是公司意思形成与表示的内在机理。公司意思有两种机制，一种是形成机制，一种是表示机制。形成机制是通过决议，决议就涉及到制度性、决策性、全局性、重要性事务或重大事项。法人依据有《民法典》第134条，《公司法》第17条与99条，第46条与108条之规定，第16条之规定。如果碰到日常性、管理性、经营性、技术性事务或一般事项的时候，是通过代理机制来形成。虽然可以这样分，但是还是没有解决问题。公司的意思到底怎么形成，我们知道这个意思表示实际上从民法分成两大阶段，一个阶段是意思，第二个是表示。代理人、法定代理人是完成了意思表示末端，这个意思是表示出来，但是这个意思怎么形成，第一个是公司意思涉事范围，第二个是公司意思形成权属，第三个是公司意思决定机关，第四个是公司意思决议程序等。
意思形成以后要表示，有两种机制，一种是有机关，通过机关决议来表示，第二个是通过代理人来表示，有四种情况，一种情况是有意思决议并有代表或代理表意行为；第二个是有意思形成但无意思表示，第三个尚未形成意思而仅有意思表示，第四个适用代表或代理的意思形成与表示。我们国家《公司法》第16条应该适用第三种情况进行解释，当公司没有形成意思的情况下，合同虽然订立了，但没有合意，这就不算合同，从这个角度对《公司法》第16条进行解释。我把这个问题提出来，供大家参考。
谢谢各位！
董惠江：《公司法》第16条在我们学界争论的非常多了，所见的论文数量也是公司法研究中在前列的。肖海军教授主要是把公司的行为意思表示分成行为和表意两个阶段，在最后分析的时候，如果没有这个公司决议，就意味着意思形成阶段还没有完成，如果他的表述机关，代表人或者代理人出去表达了担保的意思的时候，这个时候就会出现问题。肖老师的意见我也了解一下，这样的分析使问题更清晰化。如果完成了这个体系，对这个问题的解决是不是能在学界划上一个句号？
下一位发言者是郑佳宁。
郑佳宁：我发言的题目是公司高管信义义务的强化及矫正。
在2020年春，瑞幸咖啡财务造假事件大家都很熟悉，这个事件的核心是首席运营官参与了财务造假，在这里就引发了人们对高管不当行为的关注。在这里，实际上现代公司治理中，为了解决代理问题，信义义务问题是约束管理层行为的一个标准，也是追究管理层行为的责任一个核心制度，也能更好地解释它的法律来源的一个根源。
我国《公司法》147条、148条规定了高管的信义义务，它的缺陷是什么？是笼统的将高管和董事一起作为管理层进行了规定。对高管的地位职能权利认识不足，在实践中应用并不良好，我做了500多个案例样本分析，直接基于高管的身份对他责任承担并不是特别多。在21世纪初的时候，高管不当行为引发的美国丑闻是全国爆发，在这个情况下，有学者就已经提出过，包括现在对高管信义义务的一个强化的路径。有两条路径，第一个路径是设立更高的标准，排除商业判断规则的适用。第二个在高管信义义务增加新的内容，这项内容就是坦诚义务。我分两个路径来介绍一下。
第一个路径是要排除商业判断规则的适用。它的目标是什么？要为高管设立一个更高的标准，这个更高的标准就是按照代理人来讲，要求他承担一般代理人的责任和义务。传统的观点一开始包括美国法学会、司法团都是认为，高管跟董事这个信义义务不需要做区分，都可以适用商业判断规则。后来有一个美国学者莱曼提了一个反对观点，他认为应该重回代理法。在美国公司法研究路径上有两种观点，一个是按照公司路径，一个是按照代理人路径来研究。他的观点是它跟普通代理人是一样的，都跟公司有合约。在这个情况下，应该把高管视为普通代理人，让他承担一般信义义务的标准。
当时分析有三个原因，他认为商业判断规则不能适用于高管，一个是认为高管的薪酬体系和进取心理本身就与它承担的风险相关，会有绩效的薪酬制。这种情况下，即使不适用商业判断规则，高管也会积极做出风险的决定。第二个，他认为高管是公司全职的管理人，同时具有专业知识和技能，应该按照合同和公司其他代理人一样承担相应的标准。第三个是，当董事会的商业判断与高管商业判断发生冲突的时候，法院必须作出一个抉择，这个时候应该更尊重董事会的判断。后来这个观点受到了公司法学者的批评，当然也有支持的。批评主要原因是认为高管在很多情况下和董事一样拥有决策权，商业判断规则的适用应该一视同仁，不能有的案例判高管承担责任，董事不承担责任。特别是是在2005年迪士尼公司的诉讼案件中，法官明确指出他仍然认为莱曼这个观点不正确，高管与董事享有相同的信义义务。
后来我在思考过程中，我提出一个观点，我觉得对高管信义义务的判断可以取决于高管的权能，他的决策权限是不一样，作为法人的经理可以对外代表公司的法定职权，但是普通高管不行。作为首席执行官和运营官，在这种情况下，应该在享有决策权限内的高管，也就是分成决策的情境和非决策情境，在决策情境情况下，应该让他享受事后审查的保护，也就是商业判断规则可以适用，作为一个程序性，承担一个重大过失标准。但是在非决策型情境下，就是一个执行权能，应该按照董事会的指示或者是上级高管指示，按照合同约定履行职责，这个标准是更为严格的。
第二个路径，提出在高管信义义务中增加一项坦诚义务，这个坦诚义务是包括对外披露义务和对内汇报义务。在这里面，是为了解决公司治理中重要信息的有效流动问题，要解决层级式组织固有的信息不对称的问题。在坦诚义务上也是有两个争论，代理法的学者认为，代理人对内有提供信息的义务，所有代理人都对被代理人提供信息的义务，高管是公司的代理人，董事会是公司的代理机关，因此高管对董事会有提供信息的义务。而公司法学者认为，坦诚义务是善意的一方面，它不仅是有这个内部的汇报义务，还有外部的披露义务。我本人认为，还是要承担高管坦诚义务的双重性质，具备对外披露和对内汇报义务。
它的对外披露义务的时候，主要是指在寻求股东一致行动的时候，高管有义务公平地将他所控制的重要信息披露给股东，包括公司即将发生或者已经发生的重要会议、关联交易、诉讼和仲裁事项、变更事项、风险事项都有可能对公司经营状况、财务状况、证券交易价格产生重大影响的事项，公司年度报告，在这一点是在相关司法解释302条也有这个具体的规定，这个是非常值得我们国家和公司法、证券法借鉴。
内部汇报义务就是指高管对董事会及下属委员会提供公司经营相关信息。这要注意三个方面的问题，第一个是公司内部，一定要关注公司治理中内部权益链条的层级，也就是说不允许越级汇报，你是首席，可能要向董事会汇报，下级高管向上级高管汇报，保证公司治理的有效。第二个是积极性。高管在掌握董事会对公司重要信息的时候，是不能保持沉默或者有所隐瞒，应该是主动告知，来保证信息的完整性。第三个是重要性，要防止董事会被巨量信息淹没，没有有效提取有效信息作出正确的决策，这个时候怎么来判断是否重要性，这个是经过一系列的判例，最终得出信息重要性是要根据董事会上级高管的需要来衡量的，也就是跟高管董事会甚至跟中小股东的知情权结合在一起。
目前我们《上市信息公司信息管理办法》40条已经关系到公司汇报内部的建立了，很多上市公司在章程中也有相应的汇报义务的条款，这里是建议参照公司法824条规定，直接在公司法中上升为法定义务，要求高管向上级高管、董事会或者董事会的下属委员会报告在职责范围内与之公司相关的重要信息。
我的演讲在这里。最后补充一句，信义义务应该是一个更开放的定义，我们现在更多的研究有点僵化，在美国采用更多是模糊逻辑的方式，让更多要素放在含义里面。
谢谢大家！
董惠江：谢谢郑佳宁教授。她向我们介绍了公司高管的信义义务是从两个途径，一个是排除商业性判断规则，要区分高管和一般代理人在公司不同的地位，而且这个高管还要看职责不同，是决策还是一般的执行，这个研究我觉得很细化了，我们过去公司法颁布以来，一直把这个新的信义义务确定下来之后，好像这个研究走向进一步细化这样一个阶段。
另一个途径是要对高管增加坦诚义务，对内、对外不同角度进行分析，她的这种研究值得称道，而且她主要的理论支撑是从比较法的角度，他山之石，我个人的感觉是这个结论是很可靠。
接下来汇报的是汪青松。
汪青松：谢谢主持人。今天我给大家带来的主题跟郑教授的是基于同一个视角，瑞幸咖啡事件引发的，我们注意到瑞幸咖啡绝对不是个案，世界范围内看所有那些曾经名噪一时，又突然倒塌的公司，他们倒塌的一个主要原因都跟它的不合规经营有密切关系。郑教授关注的是传统信义义务如何进一步完善。今天我给大家带来的主题是在合规义务这样一个新的视角下，如何在我们中国传统的董事义务体系下进行建构的问题。
我们注意到，除了刚才讲的公司丑闻不断上演之外，我们也提到公司的分离，不管是传统公司的股权设计还是新的双重股权为代表的所有与经营分离，这是一个大趋势。这样，公司董事会越来越承担重要的义务，在国有企业董事会基本上是在主导整个公司的治理。我们注意到中国公司关于董事义务的制度设计，通篇都是一个信义义务的架构，合规义务踪迹全无。
带着这样一个问题，我们的思考是合规义务进入董事义务的可能的路径有什么。根据现有的研究梳理，基本上是两派观点，一个是借由传统的信义义务去引入；另外一个是独立于信义义务之外的，去设计。现有研究支持第一种路径，即主张我国公司法应该将合规义务纳入董事信义义务。
具体方式也有争议，有的觉得应该在传统的单独设立一个，还有认为应该加入到下面。
在文章第二部分我们对于合规义务纳入信义现在主流的思路进行了评析，主张合规义务纳入信义义务的基本理由，主要是考虑一个是违反合规义务必然损害了公司和股东利益。第二个是觉得信义义务蕴含了社会公众对公司行为合规守规的一种期待。所以，信义义务把它内涵扩大一点也可以看成是合规义务。
当这样一个思路是存在缺陷，我们都知道第一个合规义务和信义义务的履行逻辑是不兼容的，合规义务是整个公司对社会公众应该承担的义务，能不能说在公司和公众之间也存在代理关系，这个是要考虑的。第二个，股东对违反合规义务行为提起派生诉讼的动机不足。我们知道，公司违规很多情况下，会针对这个行为实现这样一个义务。第三个，导致利益与责任在股东与董事间的不公平分配。当公司违规赚钱的时候，股东们笑纳这个钱，当公司违规面对被处罚的时候，股东会退在后面，董事被推到前面接受处罚。
第三部分我们思考了合规义务独立于信义义务有没有可能性。从法理上来看，合规义务和信义义务存在诸多的差别，我们在文章里把它分成四个方面，在这里不展开去说。从这四个方面法理来看，合规义务和传统的信义义务有着法理上明显的区分。从独立价值的角度来看，合规义务是能够去促使一个公司采取积极、主动的去承担社会责任，在社会中扮演更加积极的角色，所以是一种回应性立法的体现。另外一种合规义务能够推动一个公司把这样一个守法合规纳入到公司内在的治理体系之下，成为公司主动积极的内在行为。第三个能够为问责制的设计预留灵活的空间，未来合规义务的司法的实现能够跳脱出现有普通代理的架构。
我们也探讨了，如果合规义务独立进入董事义务这样一个体系，在制度上该怎么表达，在公司法总则中对合规义务要做一个概括性的表达，考虑现有公司法第5条能够去做一个扩张，能够涵盖这样一个思路。第二个是我们也考虑到专门性的规则的设计，董事合规义务要针对不同的公司做差异化的设计。宁老师刚才讲的是一个很好的思路。中国公司不同类公司义务架构和制度的设计不能完全是一个模式。
第三个方面我们考虑了保障规则的设计，董事履行合规义务的责任机制该怎么去在新的公司法下有所体现，事实上和郑老师大的思路有点类似，我们要考虑未来特别重要的公司，上市公司、国有公司和金融类的公司等应当对它的合规义务的设计应该注重它的结构化，在内部治理机制中要体现出来，要强制它比较设备董事会下的合规委员会。对普通公司，我们更加注重的是董事责任的一个重构，为了遵守合规义务而违背信义义务的一个董事，应当纳入到豁免与免责的机制，以此促使董事可以免受股东信义义务追诉的牵扯。
以上是我们论文整体的思路，当然合规义务整个研究可能在中国现在才刚刚开始，未来它具体的制度架构，一些更加细致的规则该如何建构，还有待我们同仁对这个问题加以持续性的关注。
谢谢。
董惠江：谢谢汪青松。汪青松给我们报告的合规义务进入董事义务体系，他首先提出两个路径，在过去理论上的两种主张。他的文章主要围绕信义义务的引入的批评或者是批判，他基本的根据是说，合规义务和信义义务两者实际上是有很大的不同的，从对象来说，前者是合规义务是面向公众，信义义务主要是针对股东，他又说了他们很多的不同，有四点不同。其中很重要的提到这两者制度价值或者制度目标是不一样，所以如果勉强引入好像不是一个很好的方案选择，因此他的主要观点是提出了几种方案，一个是第五条的基础上修改，或者是在独立的设计一个条文，我觉得这些想法都是可行的，这个研究也是很有价值。
接下来发言人是赵金龙教授。
赵金龙：谢谢大家！我向会议提交了两篇文章，这个文章是对公司结构的问题进行思考，公司结构的问题是21世纪最具有争议的公司治理的问题之一。
我介绍这个文章，我昨天还跟奥地利一位教授联系。我通过比较法的角度探讨一个公司章程中的问题，非常小的问题。创始人或者是超级表决权持有人实际的角色相当于是控制股东，拥有超级表决权的不管是股东，还是其他人在法律规定上，基本是把他当做控制股东来规范。对于所谓的超级表决权的不可转让性，这个表述主要是来源于对美国一些公司的条款的规定来介绍，就是说在美国一系列技术类公司中，超级表决权原则上是不允许转让的。
这篇文章大家可以看一下，主要是通过比较的方法，分析了美国典型的技术公司阿尔法公司等对超级表决权的转让有什么特点，他们是属于技术类的一类公司，向谁转让，可以向受控制的实体，以及受益所有人来转让，按这个形式看是转让，但实质上不是转让。对于另一类技术公司，比较典型的是脸书公司，脸书公司它的转让是允许在这个家族成员之间进行转让。另外还有一点不同，最重要的不同是前两类技术公司进行转让的时候，你可以转成一个有表决权，脸书是可以转让给一个有表决权的。在美国一系列具体的公司实践中的确是有这样的做法，这种转让性或者不可转让性规定有什么积极作用或者是消极作用，有很多典型的条例，最关键的是在美国的技术公司中，实际上它相当于是改善日落条款，揭示双方表决权的差异，这个是从好处来说。坏处是控制权不起作用，因为不允许转让。
在美国现在的技术类公司中，从历史上来看，或者从比较法来看，双重股权结构不只是在美国的技术公司，原来各行各业的公司都有，不管是重工业还是商业的，文化还是体育的都有。另外，公司类型也不受限制，现在是在上市公司出现的比较多。在美国来看，老一代公司里面，以新闻媒体为代表的，就不受这个限制。
比较其他法来看，文章介绍了三种情况，一种是一致承认转让。加拿大和瑞典双重结构是比较突出的法律。他们有自己的特点，向谁转让允许，向预先规定好的这些受控制的主体转让，控制权市场真正发挥作用。瑞典虽然双层股权结构非常多，但是基本上对转让没有规定。另一类日本、新加坡还有中国香港，已经都改完了，特别是新加坡和中国香港都已经采用了双重股权结构。最后一类是奥地利，奥地利都受德国的影响，因为原来被统治过，他们对超级表决权的转让有自己特殊的规定，什么时候允许转让，允许你转让，在注册书里规定什么情况下，公司批准就可以转上。这个是谁批准，就是公司董事会，这个批准权交给少数股东，这样的话，就使得两类股东的比例都能达到一定平衡。
我就谈这么多。谢谢！
董惠江：谢谢赵金龙教授。这是一个很技术的问题，这方面的文献阅读有限，主要文章想表达的意思是超级表决权不可转让在美国有显著的特征，在其他国家也有适度的限制，总的来讲，我感觉这个文章从我作为一个编辑的角度来说，我更希望对中国实际情况能够结合的多一点。这个是我的判断。对新加坡、香港的影响是有，资料很广泛，以美国为主，还有奥地利，德国这些，如果从另外一个角度，我的希望是结合我们中国的实际情况。
下面有请樊纪伟。
樊纪伟：谢谢主持人。给大家汇报一下关于股权共有，股东权利行使规范的一点思考。
这个问题的由来是源于四月份，当当股权之争，四月份在工商登记当中显示股权比例27%的李国庆先生闯入当当公司的总部，以一份公司董事会决议就把当当的50多个公章卷走了。他的正当理由是持有一份股东会决议，这个股东会决议作出的前提是他认为夫妻共有股权，应当均等来行使。
公司实践中关于两个以上同一个股权比例都能主张权利的情形，我们一般称之为股权共有。实践当中往往存在三种情况的股权共有的类型，一种是合伙权共有，一个是夫妻，一个是继承的股权共有。还有学者认为共同认购，投资也是属于股权共有，我认为尽管共同出资了，但是在公司登记当中只显示一名出资人，这个完全可以通过引用其他规则来，而不用绕到共有规则来加以规范。
在解决股权行使的时候会遇到一个问题，股权权利的行使是适用民法的解释还是商法的解释。我从两个角度来看股权共有当中，股东权利行使的时候在法律解释和法律适用上会存在什么问题。首先是在民法的解释路径上，首先是存在着共有规则没办法来解决共有股权这样一个特殊课题。大家看民法典297条以及310的规定，无论是动产、不动产都属于物权的共有。股权因为是特殊的权利，用共有规则来解释不属于物权这样一种特殊的民事权利的时候，就存在一种规则适用上的问题。
另外用民法来解释共有权的时候，会遇到在解释民事关系调整的范围上会存在遗漏，因为我们看民法典当中的共有解决的是内部人和外部人之间的关系，而且民法当中的共有规则主要是解决共有人内部关系为主。我们看民法典关于共有14条的规则当中，有10体是解决内部关系，对外部关系的解决，主要是解决共有人和交易相对人之间的关系。而在股权共有权利行使当中涉及到一个重要的关系，就是共有人与公司之间的关系，我们使用民法共有规则是没有办法来解决，这一类关系也是共有规则遗漏的一个角落。
从商法的角度来解释股权的共用，从组织法以及股权性质，以及权利行使三个方面，我们可以得出这样一个结论，股权共有的权利行使应该是统一行使，而不应该是分散行使。从组织法的发展视角来看，公司法对股权共有的规范主要解释公司与股东之间的关系，既有财产性质的权益，也包括人身性的权益。共有人行使股东权利要受到公司的约束，公司法规定能够向公司主张权利的只能是记在股东名册的投资人，在股权行使的方式上，股权应当是统一行使，如果不统一行使的话会带来很大的风险，在公司的运营成本上增加，包括公司运营成本的风险，都会给公司的经营带来很大的风险。
通过商法的解释，我们会发现，商法在适用股权共有权利行使的时候，它仅仅解决的是股权共有人和公司之间的关系。股东权利大多数是处理股东与公司之间的关系，这一类股东权利仅仅涉及到公司和股东之间关系的股东权利，完全可以用商法、用公司法来满足权利主体行使的需要。对涉及到股东与公司以外第三人利益的时候，主要是包括股权的受益人，这一类关系的时候，我们会发现没有办法单独适用商法加以调整解决。
通过两类解释的一个比较，我发现对于共有股权权利行使不能通过民法共有规则以及婚姻夫妻共同财产制度以及继承制度来解决，对于共有权利行使的规范需要交给商法和民法加以共同来调整完成。具体而言，对夫妻共有股权的权利行使规则，我认为是以登记股东行使股权为原则，对没有登记在公司名册当中的夫妻另外一方来说，它可以基于夫妻共有财产规则享有投资权益。另外的情况是对于夫妻共有股权的共同行使的另外的规则，是对于共有股权的一种处分，当然这个处分也要受到民法典第311条的商事制度的约束。
另外，对于遗产继承人共有股权的行使，我认为应当是比较适用民法典当中遗产人的管理制度，建立股权行使人制度。在建立股权行使人的时候要考虑到与民法典遗产管理人制度之间的适用上的一个矛盾和冲突。也就是说，我们在确定股权行使人的时候，应当从遗产共有人当中来推选，如果继承人没有推选出遗产管理人的，可以另外指定一位股权行使来行使，如果没有指定，可以公司可以拒绝行使股权。还有另外一个规定，股权共有人能够行使股权的一种情形就是为了公司的正常。
谢谢大家！
董惠江：樊纪伟教授这个话题很有意思，股权共有不是单纯的财产共有，民法规则根本没有办法调整。因为特殊的授权，按照商法的规则进行调整之外，接下来按照三种类型可能涉及到夫妻财产，涉及到继承的关系，还需要民事的规范来进行配合，这样的话，可能解决结果是一个比较完美的结局。
接下来下半场要把主持棒交给郑鈜教授。
郑鈜：谢谢董老师。谢谢前面几位老师的发言。下面我们进行第七位发言人，是宋鹏老师。
宋鹏：大家好！我报告题目是股份回购请求权的适用困境与修法的完善，以公司法74条为中心。我们都知道最高人民法院审判案规定有一项请求公司收购公司的股份纠纷，但股份回购的场景包括两种不同的情形，一种是公司法74条，有限责任公司以股东回购请求权，另外是公司法142条股份公司的股份回购请求。74条和124条有不同的立法目的，有着截然不同的价值判断。142第一款也有一定对异议股东救济的目的，但整体而言它的核心功能是资本运作，是基于对公司利益的商业考量，它的价值是赋予公司更多的自主权，推动资本市场的创新，激发营商活力。比如说可以用来纠正公司的股价，释放积极的信号等。但74条是股东压制情形下，为中小股东的退出提供一个最为可靠的路径，核心价值是保护少数股东或者是中小股东的权益，完善公司的治理。公司的治理纠纷的解决处置已经成为中国公司法现代化进程中所面临的重要问题，而解决股东压制的问题主要是营商环境法治化大背景下，公司治理纠纷化解的重要环节。
从实证角度观察，中国本土公司尤其是封闭公司出现大量股东压制问题，大股东往往利用资本的工具和合法的外观，具有违法要件的隐蔽性，它的本质实际上是一种机会主义的不公平和投机行为。
解决股东压制问题，似乎就是资本多数决和中小股东权利保护的矛盾冲突，但并没有这么简单，目前公司法对这个问题无论是理论的正当性，还是具体的救济措施的操作性都存在着极大的不足，从异议股东回购请求权和股东压制救济体系正当性基础，究竟是禁止权利滥用原则的这些体现，还是说是由公司的董事、高管向股东之间进行类推适用。究竟是来自于英美公司法的受信义务，还是德国公司法当中的的忠实义务。针对股东压制救济的前提，究竟是来自于发生了不公平损害的模型，还是来自合理期待的理论模型。在不同的正当性基础的说明路径之下，规则内容尺度会存在非常微妙和重要的差异。
从具体的请求权基础而言，解决股东的压制似乎我们有很多的路径，比如公司法182条司法解散，还有股东请求权之诉，包括公司法22条和解释4的一到六的决议效力之诉等，但实际上我们这些制度从程序性和操作性上都存在很大的不足。比如举一个很简单的例子，182条说的是公司经营发生困难，但事实上182条的目的是为了解决公司治理的僵局，很多公司出现治理僵局的时候，经营并没有发生实质困难。
那么，公司法的股东回购请求权是现在公司法对股东压制问题设置的核心救济措施，这个制度在其中法律情形，评估方法和司法定价、举证责任等诸多方面都存在着严重的缺陷和不足。
我简单谈一下，对公司法74适用的困境，比如合理的价格这个定义不明确，还有评估方法存在严重的缺陷，还有评估机制不统一，还有司法定价机制非常混乱，包括诉中举证责任分配认识不一致等。虽然公司法司法解释我们发现，说这种案件尽量采取调解的方式结案，但在我的研究中我发现是无法通过意思表示的前提下，核心环节就是司法如何去介入公司股权的市场定价，由司法审计评估和司法定价来代替市场定价，这个是这个案件的矛盾焦点。虽然最高人民法院对委托评估在2009年出台新解释，各地高院也有一些尝试，但是如果公司大股东操纵公司，一条心，据不提供财务数据的情况下，配合法院申请取证，知情权之诉等措施都是空谈。
实证表明第74条严重缺乏可操作性，法官也缺乏统一的裁判指引，对少数股东的保护认识也缺乏深入的理解，这种案例很多都变成了刑事案件，当事人、法院和社会因此也付出了很大的成本。对此我提出了几点完善的建议。
在程序方面，要扩大法定的情形，扩大股东回购权请求权的主体范围，增加公司对于股东的权利告知义务，明确以股东回购请求权合理价格的步骤。在评估标准方面，对于评估要有一个明确的选择，对评估方法目前市场上存在比较多，比如市场价格法、成本法、收益法等，但是如果是在司法实务中存在股权压制的公司，大股东一般是拒不配合，要求公司提供相应的资料，成本法显得比较有优势。在举证责任方面，应当明确股权回购合理价格的取证倒置，公司法既是实体法也是程序法，公司法的修改应该与会计法进行体系的配合，对举证和强制措施予以明确，明确谁依法进行会计核算，谁提供会计凭证，谁编制会计报告，就由谁负举证责任，增强该案可诉性，否则公司法74条的立法目的就落空。
最为重要的是解决这个制度在法律适用方面的问题和困境，不仅需要公司法在本次修改中增加程序性和可操作性，最为重要的是新的公司法还应以公司法第20条为核心，对公司法的诚信原则进行规范化、体系化和具体化的制度表达，构建完善和扩张股东压制救济的救助体系，但无论是解决股东压制，还是公司治理相关制度的修改，都应当紧密的结合中国具体的商业环境，行业习惯的理解，中国司法适用的环境，监管环境等因素，为将来新的公司法的解释论它的张力预留合理的空间。
谢谢大家！
郑鈜：非常感谢宋鹏教授，给大家带来两个非常有意思的问题，第一个是从异议股东请求权涉及到不同的两种公司类型，这个也是值得我们在公司法修法的时候考虑的问题，上午时候杨主任也专门谈到了在修法的时候两类公司是否还存在比较重大的差异，以及在制度设计上如何加以完善的问题。第二个是涉及到企业回购比较核心的问题是估值问题，怎么估值以及估值以什么样的制度范式能够给大家形成一个比较好的规则选择，才是我们在公司法在条文如何选择一个比较包容性的或者是一个综合性的表述，在具体的操作当中，如何来实行一个比较精细化的具体的约束，可能能够给公司治理带来更有意义的结果。
下面有请杨姗。
杨姗：谢谢大家！我这个题目是股东权益保护公司法适用的现状、问题和公司法的变革。我从一个反向的角度，虽然是股东权益保护是一个落脚点，这是一个目标，我是从股东在公司的治理中，他的权利一般会来自哪个主体的侵害，这个是我的出发点，从这个角度着手。传统公司法的预设是这样的，我们国家的公司治理主要是理论和规则设计都是借鉴国外的，所以它预设的主要治理矛盾是董事和高管的代理成本问题，在法律的规则设计上与公司法147、148条规定了董事高管的义务和禁止行为，149、151、152条都相应规定了责任，其中151和152条规范了股东权益受到直接或者是间接损害之后，它的诉讼途径。
在公司法的预设下，股东权益受损是来自股东和高管的不当行为，这个是预设，我们必须要去检验，通过实践来检验一下是不是真的是这样的一个预设。
我做了案例收集，虽然年限是2015到2019年，以这样一个途径和方式搜索了很多，并且摘取了其中最后有10个样本案例，做案例分析，但是数据统计有这么多。通过这个数据的分析与样本案例的分分析，概况是这样：案件当中如果以152条作为法律依据，基本上都是败诉，原因是适用法律错误。怎么适用法律错误？本来应该是适用公司法第151条，但是当事人都选择了152条。这是一个现象。第二个是涉案公司都是发生在有限责任公司，典型的人合性公司或者说封闭型公司。第三个在涉案案件中，受害人受到侵害的股东以及被告当事人都是兼任股东和股东高管职务。
从这个现象中我们去进行分析，为什么会在实践中出现适用法律错误的司法现状，原因是公司法151和152条都是损害赔偿之诉，在民法的角度来看是侵权责任，侵权责任需要有它的构成要件，符合法律规定的要件首先就是有行为、损害与行为之间有因果关系，并且这个损害是受害人直接的损害。但是在现实中，股东利益损害一般只是因公司利益受损而间接受损，并不符合侵权责任构成要件中直接受损，所以适用法律错误，不符合公司法152条。当事人都以为自己受损了，但利益是间接受损。
为什么公司董事的不当行为往往不会对公司股东的利益造成直接的损害，在法律上，原因是刚才宁老师说因为所有权和经营权的分离，这个是两权分离，但是在这个分离当中我们有了公司独立人格制度，隔在了中间，公司享有独立的人格，独立的人格使公司区别于公司的董事和成员，也阻隔了董事与股东，股东受到保护，有其他人员侵犯了股东的利益，也同样有公司的法律人格把它阻隔了。
第二个，对有限责任公司中，股东都兼任了公司的董事或者高管，这样一个现象会带来什么问题。有限责任公司是典型的封闭公司，这种紧密型的官司基于特殊的关系，有亲人关系和其他关系形成的组织，这种紧密的关系有很强的人格性。第二个这种紧密关系导致所有权和经营权分离的程度非常弱，所以一般股东都兼任董事会或者高管的一种身份。这其实就从实践的角度，证实了宁老师刚才说的普通型的公司所有权和经营权分离化程度很弱。
第三个，董事违反信义信用的行为，由于股东兼任高官，可以利用股东的身份实施控制权，侵犯了其他中小股东的权利，其实就是利用董事身份来侵犯。因此，董事违反信义信用的实质是股东的压制行为，值得一提的是股东压制还有一个另外的结果是公司僵局，这是另外一条线。
既然是这样，当事人为什么不选择公司法第20条来进行救济？实践中公司法第20条也是损害赔偿责任之诉，也需要构成要件，其中构成要件哪一个是非常难认定，滥用股东权利，滥用股东权利给其他股东权益造成损害。滥用股东权利我们刚才说过了，很多股东又是董事或者是其他高管，可以完全利用董事或者是高管的职务便利实施压制行为，所以这种压制行为具有隐蔽性。所以，制定法层面很难界定它的内涵和外延。
结论：公司法的预设与现实是不符的，从我国的公司法的实践可以看出，股东权益受到侵害主要是来自股东之间的压制行为，而不是来自高官或者董事的违反行为。我们国家公司治理的是发生在封闭公司股东之间的压制行为。
基于这样一个主要的治理矛盾的变化，我们国家实际上的情况是这样。因此，我们公司法与其他传统的代理成本为预设的规则设计就应该发生改变，相应的要变革。变革什么？首先我们国家公司的组织类型应该符合中国实际。比如说上市公司和非上市公司，公众公司和封闭型公司类型。非上市的股份公司处于法律适用的尴尬境地，刚才讲到的142条，股份公司是非常尴尬的，那一条很少有人适用。
第二个控制股东界定及股东信义义务规则的建构，由于主要治理矛盾是控制股东和非控制股东的压制问题，所以我们需要建构这种股东的信义义务。如何建构，以公司法第20条为基础可以参照174和178条，设置义务性和禁止性行为。
第三个是关于诉讼制度，151和152条，因为这两条是以董事实施了违反信义义务行为之后产生的责任，我们要转变过来，应该以第20条为基础，股东违反了信义义务以后承担了相应的责任，以及其他股东的诉讼之路。
谢谢！
郑鈜：谢谢杨教授，她带来一个非常有意思的问题，关于股东压制以及股东权益保护的问题，当然这个是永恒问题，但是她把这个比较具体的放在了封闭性公司的股东压制里面，采用了比较多的司法裁判的实证性研究，这个对我们理解一个问题，以及去理解这个问题产生的原因进行一个环境性的分析，以及给予回复非常有意义。而且我也很赞同，根据现在反映出来的情况，封闭型的股东压制是一个比较典型的状况，也给出了公司法回应的路径，我们也会考虑到可能从当时讲到股东回购权的情况，之所以公开公司没有相应的案例出现，是因为它有另外一个渠道就是用脚投票，因为封闭型公司没有办法用脚投票，所以股东权益保护才更具有紧迫性，更有一个完整的延展性，这个是非常值得我们深度思考的话题。
下面有请王艳华。
王艳华：我探讨的是公司解散制度。首先谈一下公司解散制度。这个问题的前提，解散是公司人格消灭的起点，公司有生有死，公司的消灭是解散、清算制度，要经过三个步骤，解散、清算和注销，其中清算是核心，解散是清算的前提，就是死亡的原因，清算是死亡的过程，注销是清算的结果，这三个首尾相连构成一个公司人格消灭一个完整理想的过程，当然也有特殊的情况，不经清算就直接注销的特殊情形。我的论文主要聚焦在第一个环节就是解散。
梳理我国解散制度要考虑下面五个因素，第一个是投资人，就是股东在解散后有没有相应的权利，如何行使权利，又有什么义务。第二个是债权人的权利如何保护，第三个是行政机关的地位，第四个司法机关，司法解散的时候适用条件的分析。最后是比较忽视的，解散公司在具备解散事由的时候存不存在人格恢复的情形。
带着以上五个要素解散我们的解散制度，大概有以下四个方面的问题。第一个是解散后公司的法律地位。关于解散后公司法律地位有不同的学说，有的是同一人格说，解散前后的公司和解散后的公司，只要不注销是同一个法律主体，只不过是法人的目的或者是权利人发生变化。解散前的公司是营利法人，解散后的公司是特殊情形，一般情形下是转向清算，成为清算法人。可以通过解散制度明确解散后的公司法律地位，便于债权人行使权利，也便于跟清算制度的衔接。
第二个问题是行政解散缺乏相关制约。公司是营利法人，具有商业生命，商业生命不经法律程序或者事由不能限制和剥夺。作为一个主体，行政机关可以通过吊销和撤销等方式来解散公司。行政权的行使需要从以下几个方面来制约，第一个必须有明确的行政解散的事由；第二个是程序，行政结算这个程序一定要符合行政法规定的合法性要件；第三个是加强司法解散形成对于行政解散的制约机制。
司法解散的条件需要明确，第一个是司法解散的适用范围的扩大，从一元化到多元化的适用，一般认为司法解散适用于打破公司僵局，除了公司僵局之外，还存在股东压制问题，刚才杨老师谈到股东压制，股东压制可能会造成公司僵局。另外一个思路也许是股东压制是独立的，也可能未必会造成公司僵局，但是股东压制同样可以通过司法解散的方式来解决，但要构成股东压制司法解散必须符合一定的要件，首先必须存在压制的行为，第二个行为达到一个非常严重的程度。比如对中小股东权益的损害不是单一的，是一个复合整体的损害，通过其他途径无法救济，这个时候才寻求司法解散。第二个问题是营利状态会影响司法解散的适用，这也是解释好的公司为什么被迫解散的问题。我国最高人民法院指导案件判决解散公司也不一定是营利困难，还是一种营利状态。这个是营利状态不影响司法解散的适用。
最后一个问题是关于解散后企业经营回转制度，难以坚守企业维持原则。有五种情形，自愿解散事由出现，经股东会决议继续经营公司或者是股东会决定延期经营，这个就可以继续经营，公司法181条进行了规定。二是强制解散事由出现，经过当事人申请也可以继续经营企业。行政吊销以后，经过当事人申请未经清算，也可以继续经营。判决解散后，符合一定条件也可以恢复经营。这里特别强调一个要公司决议，公司申请，另外一定要经过公权力机关审查。第三个歇业后公司营业恢复，歇业后的公司一般称之为“休眠公司”。比如说今年疫情影响很多公司进行了歇业，歇业后的公司未必要清算，很多情况下恢复营业，但有可能不能恢复营业的情况下，进入解散程序。第四个是扩充一下，哪怕进入了清算或者强制清算也有可能会营业恢复。比如说南京鼓楼区法院和河南焦作法院都有判决案例，股东申请了强制清算，在强制清算过程中部分股东不同意，又开股东会通过决议公司继续经营，这个时候解散中止，继续恢复经营。在这种情况下，恢复和经营必须有一定经营条件的限制，比如说必须在清算程序中财产分配之前提出继续经营的申请，否则的话应该是继续经营的申请，否则应该是继续解散清算。
第五个方面扩展一下，如果公司破产原因可以通过重整人格程序，这种理念倒推到公司正常清算阶段，不具备破产原因，同样可以营业恢复，体现商法的企业维持原则。
总之检讨我国的解散制度要注意利害关系人的利益，同时要注意到商事制度的解散要降低制度成本，体现公平与效率的结合。
郑鈜：谢谢关于解散制度专门研究，解散这个制度一个是公司整个公司法里面非常重要的一个制度，而且涉及的方面也是比较多。另外一个方面，在当前经济发展背景下，也提醒我们解散也是一种方法，从实际情况来看，很多法院的各种总结来讲，实际上是通过各种方式挽救了很多企业，而不是通过解散或者是其他的方式终结一个企业的生命。从企业主体已经成为地方经济重要指标的情况来看，我们从解散的制度如何去做好公司法的一个制度设计，以及它对于社会经济能够产生更多积极的作用，我觉得这让我们产生更多的思考。
非常感谢！
接下来有请高菲。
高菲：谢谢主持人，谢谢大会给我这个发言的机会和大家一起交流。我发言的题目是双层股权结构，我关注的是双层股权结构日落条款。文章可以分成五大部分，我们判断双层股权结构是否有必要采用日落条款限制这个双层股权结构的适用的一个前提是，判断双层股权是否有必要永远存在。这个问题主要是来自美国SEC的一个委员做的一个实证研究，这个研究发现157个双层股权结构公司对初期是有积极影响，但是随着时间的推移，双层股权结构带来的积极影响就会递减。因此，他建议立法应该强制采用一个七年期的日落条款。
这个教授的演讲就引起了理论界的争议，有的人认为应当强制公司采用时间型日落，但也有人反对这个做法，认为没有必要采取日落条款。
我们说判断日落条款是否具有一个必要性的前提，争议焦点在于双层股权的负面效应是否会随着时间而递增。在此之前，我们应当要去判断双层股权结构会给我们带来哪些风险，这些风险是否会随着时间上升。首先，双层股权结构会带来公司代理成本的增加，这些代理成本具体又包括第一个方面是公司经营代理成本，比如说创始人随着年龄的增长，他对公司的管理能力会下降，公司作出错误决策的风险就会上升，公司经营业绩表现也许有可能会越来越差。
第二个是因为双层股权结构有可能会带来公司控制权的争夺，这也会影响公司的一个经营代理成本。比如说美国最近就出现了CBS的一个案例，都会引起经过代理成本的增加。另外一个管理成本，是因为双层股权结构分离了股东的表决权和所有权，我们的控制人持有的是很少比例的一个股权，但是这个公司经营的很好，不会享有等比例的收益，公司经营失败也不会承担因此带来的风险，因此会产生管理代理成本的增加。
最后一个是会增加公司控制权代理成本，由于双层股权结构增加了收购的难度，因此这个创始人牢牢把握了控制权，很有可能会通过关联交易或者是转移资产来谋取控制权私利。
第二个方面是双层股权结构可能会带来公司经营表现会随着时间递减，实证研究表明，有可能创始人对公司的影响力会递减，但是也有的实证研究是表明创始人的治理能力并不会随着时间递减，比如大家都知道谷歌和脸书，他们上市已经超过8年，10年，但是创始人仍然对公司有非常重要的影响。因此，双层股权结构的经营表现是否会随着时间递减这样一个结论并不绝对。
虽然创始人公司经营表现随着时间递减的结论并不绝对，但是公司代理成本增加的风险我们是可以肯定。因此，我们有必要通过日落条款来限制双层股权结构的永续性，实践当中，越来越多公司采用日落条款来限制对双层股权结构的适用。
虽然我们解决了双层股权结构日落条款的一个必要性问题，但是选用何种类型的日落条款引起了争议，我们知道在实践中我们有两种方式，一个是时间型日落，一个是事件型日落。时间型日落的关键问题是要确定这个时间，但是问题就在于实践中我们公司可能是采用5到28年的时间这样一个日落时间，我们是没有办法确定最佳时间长度，也没有办法统一时间长度，并且我们随着时间的推移，这个时间期限的来临，我们创始人谋取控制权私利的道德风险会逐渐上升。因此，时间型日落并不是最佳的一个日落条款。
另外一个替代方案是事件型日落，事件型日落只是关注与公司创始人有关的具体事件，比如说创始人是否担任公司的董事，创始人是否去世，失去了能力，控制股权的比例是多少，这个是抓住了双层股权结构的核心问题，投资人为什么投资公司最关键的一个问题是创始人是谁，而不是特别关心公司具体是怎么治理的。
在解决这个问题之后，另外一个带来相应的问题是我们究竟要通过立法强制的方式，还是通过协商的方式，来确定日落条款的具体内容。在美国现在是越来越多的机构投资者强烈要求，我们的立法者是采用这种强制型的日落条款，但是交易所没有进行理会，他们给的理由是亚洲、新加坡、香港包括中国内地采用的都是强制性日落，他们建议美国也要这样，并且他们提出应该放弃，去投资这种双层股权结构的公司及因为如果大家都不投资的话，他们自然而然会放弃双层股权结构，但是现在双层股权结构采用的都是一些新经济公司，他们的股价表现非常良好，越来越多人去购买，这个是囚徒困境。
另外一个方面替代和选择是自愿性的日落条款，我们通过协商的方式来确定日落条款的适用，这体现了双方的一个博弈。实际上在一个有效的市场上，如果我们市场上人才稀缺，创始人就会具有谈判上的优势，就会要求减少日落条款的适用。如果市场上资金占优势，投资人更具有谈判上的优势，他们就会要求增加日落条款的一个适用，实际上这是一个讨价还价的过程。市场奉行的是买者自负的原则，本身就有风险，我们投资者自愿购买，也就自愿承担这样的风险。
我们反思一下目前我们国家关于日落条款的一个现有的规定。首先是我们国家目前采用强制型日落，并且列举了具体的事件的做法，但是我们要知道不同类型的日落条款在降低公司代理成本和功能上是不一样，这种列举性的规定是限制了投融资双方的选择，未来我们应该增加这方面的制度供给。另外一个方面，我们应该未来要逐步去缓和这种强制性，因为这种强制性相当于预设了投融资双方的谈判地位，我们应当将这个强制性日落型条款转变为一种倡议型条款，由双方自由协商。
最后一个是双层股权结构以及一股一票适用表明股东表决权实际上它的行使规则是一种非常自信的一个规范，任意性规范，未来公司法修改的时候应该要承认股东表决权行使规则的任意性属性。
四点结论：第一个是双层股权结构没有必要永远存在。第二个鼓励公司采用事件型日落的方法来确定。第三个是鼓励投融资双方自由协商，而不是通过立法强制的方式。最后是要确认表决权行使规范的任意性属性。
郑鈜：高菲教授带来一个非常有意思的话题，在新经济背景下，科技公司所产生很多示范效应双层股权结构所带来的公司治理的问题，因为传统的公司里面可能没有涉及到这么多深刻的问题，如果说在政治现象里面出现强制政策的话，在科技公司出现强势股东的情况下，如何产生公司治理一个新的空间，这个是值得大家思考的一个问题，因为它带来了更多公司价值估值的一个剧烈的变化，包括现在头部公司所体现的全部是个人的价值对公司和社会经济带来强烈的刺激。在这种背景下，其他的公司或者是其他的投资者或者是股东，要获得更高的超额的收益，必须要让出一定的权益，我们讲的日落条款就是新的公司治理的需求，而这个需求才刚刚产生，这个需求刺激了很多交易市场出现了一些变化，例如说港交所因为没有对双层股权结构的开放，导致错失阿里这样的公司没有在港交所上市，后面进行了一些更改，连市场都在竞争的背景下我们如何做新公司治理，非常有意义的话题，给我们很多思考。非常感谢！
接下来有请安晋城。
安晋城：我给大家报告的题目是表决权排除的类推适用。这个问题意识来源于2014年上海市二中院做的一个判决，在这个案子里有一个公司，原来有两个股东，各持股50万，各占50%，这个公司决定要吸收外来投资者要增资，引进了一个豪旭公司，这家豪旭公司要投资1000万，结果签了正式协议以后一直没有实际出资。另外两个股东依据公司法解释三做了一个除名决议，但是公司法解释三没有说除名决议里面应该由哪些股东作出。这两个股东就私下做了一个，没有让豪旭公司来参加。他们觉得没有让我参加，就以股东会决议是不正当，这就出现了一个问题。对于这种类似除名决议的决议类型应该由被牵涉的股东来行使表决权，我们公司法16条规定了关联担保中的表决权排除，没有适用到其他类型之中，这也涉及到在其他类型里面能否进行类似推用的问题。
我的基本思路分成两个部分，一个是粗略的探讨一下表决权排除类推适用的一般化的应当性。第二个方面是如果一个问题得到肯定回答的话，哪些情形允许类推适用，也就是说类推适用的范围和边界。
我们简单考察一下现有判例的观点，现有判例对表决权排除适用，一般持否定态度，基本理由是法律没有明文规定，并且违背了资本多数决的原则，但我们细究一下其实是站不住脚地，经过历史实践的考察，公司第66条只是就事论事的规范，只是说在关联担保里面规定了表决排除，但没有说在其他情况下不能进行排除。所以说，考察这一条的规范目的，我们可以认为当个人私益和社团公益发生冲突的时候，不应当以损害公司利益为代价，让社员获得额外的好处，由于团体的意识会受到一些大股东影响，所以应当进行排除。
但是这样一个基本的规范评价的目的并不是适用于所有情形，我们需要提出几个标志。我们学者提出一些标准，比如特别利害关系标准、公司利益标准，但是这两个标准都有他们内在独特的局限，他们都采用了全有全无的模式，也就是说这些标准都可以适用于案情特别清晰、特别明确的类型。但属于中间地带的是难以判断的。给大家举一个例子，比如在特别关系标志里认为，如果一个股东会议决议会给某一个股东带来好处的时候，这名股东是要排除他的表决权。我们考察很多国家立法都会发现，当公司选举股东的时候，把股东也选为董事的时候，这名股东当然受到了好处，按照这个标准是应该排除它的表决权，但是所有的立法都没有这样做。所以说，这种标准即便是来源于国外，依然不能很好的解释这个现象。这个问题出在哪里，我们会认为，这种问题来源于对过去法学思维模式是比较简单的，或者说我们法域人思维工具箱是比较单一，我们过去只采用了一种标准的方法。举一个例子，比如说一个法官变化有一堵两米的墙，要翻越这个墙必须要有一个两米的梯子才可以翻过去，这个问题在于如果法官没有两米的梯子，有一个一米桌子和一米的梯子，把梯子架在桌子上是不是也可以翻过去，但现有思维方式忽略了这个可能性。
我的这篇研究里面是借鉴了奥地利和德国比较成熟的动态体系论或者资本论的思想，对现有的表决权排除类推适用的范围进行重新的解读，按照动态系统论是需要有基础性评价、要素、原则型事例，所蕴含的基本的规范目的是什么，在这里已经提出了。要素实际上是对原来的标准所提出的几个内容进行了重新的理解，这里面我们要素并不要求所有的都要求全部具备，当一个要素在个案中呈现的程度比较弱的时候，有其他要素可以对其补强，这个情形也是可以承认。这个要素具体而言包括特别关系要素，内外部要素和直接权益得当要素，公司以及利益关系风险要素，公司类型要素。公司法第16条关联担保在这个体系中占什么位置，这个位置只是说给我们提供了一个很典型的可以运用上面要素和基础性评价来进行表决权排除的一个例子，这个例子会告诉法官，在其他情况下你也按照这个例子对其他案件进行相应的处理。
简单看一下宋云翔（音）案系统中会有什么样的处理，我们会发现在公司法16条里面这个要素是兼具特别关系要素，内外部要素、公司利益关系风险要素。在宋云翔（音）这个案例中，股东除名决议案件中经过我个人的分析只达到了两项要素，而其他要素并没有达到。这样的话，相当于在公司法第16条里面两米的墙通过各种各样的架梯子的方式翻过去了，但是在股东除名决议的情况下只能达到1.5米的梯子，没有翻过去。这给我们在公司法立法中提供了一个新的思考，过去立法者喜欢用规则、原则和标准的方式去进行立法，但实际上都会采用动态系统论的要素结合和原则性事例这样的方法进行。我们发现中华人民共和国民法典第998和1026条已经有意识的采用这个方法，我在这里想建议我们立法者可以在公司法修订的时候，更多引自更合适的法律人的思维工具。
郑鈜：安老师说的表决权排除用的动态体系值得我们思考，如何使这个立法更具有回应性，能够适应我们当前的需要，同时又能够体现一种更为先进的理念，这个确实是很好的思路。
有请最后一位发言人梁泽宇。
梁泽宇：谢谢主持人。我的文章来源于民法典第134条，规定了无论是立法者还是最高院都认为决议是一种民事法律行为，民事法律行为就有一般要件，决议瑕疵应采取四分法，我们用的是三分法，我就在想三分法可不可以解释到四分法里面去，所以尽我所能希望创造一个解释的体系，是否成功，还需要在座各位去评判。
三个基本的理论。第一个是决议具有双重属性。内部视角情况下，决议行为是股东们通过意思表示所形成的法律行为，这个没有错，但是股东通过这种开会的过程，结果是形成了这个公司的意思，再由公司根据这个决议来对外形成一个外部法律关系。所以，决议具有双重属性，公司的意思形成过程并不能否定决议就不是民事法律行为。
决议行为符合民事法律行为的定义，我们知道民事法律行为的定义是民事主体通过意思表示，设立、变更、终止民事法律关系。这里最重要的是意思表示，我们知道，决议不需要意思表示一致，只要超过50%就可以，这个时候是不是表示通过意思表示形成，这也是一种意思表示的方式，所以决议行为符合民事法律行为的定义。
关键票技术，如果有53%的票是赞成，但是5%的票是被欺诈而提出，由于减去5%，48%就不足50%，5%因为欺诈，不去起诉，有53%，这个决议就有效。如果去起诉，5%就撤销，就得不到50%的票，决议就要撤销。所以，关键票的瑕疵决定了决议瑕疵状态。
具体来说四个要件是如何解析。第一个决议不成立，我们重点讨论缺乏决议主体，这个最重要的是未以合适的方法通知全部股东参会，因为你的决议主体是股东会，股东会是由全部股东来构成，股东可以不来参会，但不能不通知他，你不通知他来，就不符合股东的出席权，那股东会不合法，就缺乏决议主体，这个时候就自然决议不成立，这个情况解释到不成立的情况中去。
第二个再看决议效力待定。决议效力待定这个是我们商事法中提到的。我举一个最简单的例子，限制民事行为能力人投票，如果是关键票怎么办，就差这1%的票，就可以过或者是不过，这个时候就属于效力待定。如果监护人同意，这个就是效力待定，如果不同意，自然就是无效。还可以解决处分权欠缺，这个是逾权决议，比如说属于股东会的权限，经过董事会作这个决定，如果你没有主动权，效力降低。还有一个情况是，比较典型的是无权代理，股东让一个代理人来投反对票，结果投了赞成票，正好也是核心票所在。
决议可撤销有四种范式，加上关键票都可以适用，但是额外发展两种，一个是滥用表决权，还有信息自愿性归法，股东要得到一个有效的决议，如果时间不够就没有充分认识，公司法要求提前15天通知，你提前5天通知，但所有股东也都出席了，这个时候问题是出席决议就成立，但没有时间收集到足够多的信息，所以决议是具有瑕疵。第三个是表达受限。股东会是要股东们相互质疑，相互发言，最后得到一个大家都可以接受的结论。比如说我们这一次每一个发言人有8分钟的时间，这就是非常好的程序。如果说主持人只让我们发言一分钟，可能我们的表达就比较受限。
最后决议无效，这两点好说，最后第二点如果有一个无民事行为人来参加，还是关键票。通过我刚才解释的四种，我们发现民事法律行为人的理论可以适用到决议中，但是你要去解析它，要翻译一下到决议语言当中。
我的理论还有很多不成熟之处，请各位老师批评。
郑鈜：感谢梁泽宇博士带来关于这个决议的问题，这个是公司法里面重要，比较细腻的问题，确实是引起了大家特别多的关注，他的思路非常好，更加细化的把它从三分法到了四分法。
今天我们这个主题发言的阶段就结束了。
第三论辩场：关注治理结构，公司法修订的焦点问题——女性视角
首轮
于莹：开题——女性在董事会所占的比例对公司治理的影响？
陈洁：辩题本质是公司治理中如何加入女性的因素。个人认为其实很难在性别和公司治理之间找到逻辑连接点。1、董事会性别多元化。以美国法为例，过多强调女性因素，是否又伤害到了男性，这种法案构想解决一个矛盾却制造了另一个矛盾2、现代公司应当有更多任意性条款，女性担任管理者可能对此有帮助，但软法化不应生硬地把女性和公司法联系起来。3、有一定合理性。但不应非要以女性保护女性。总之，出发点很好，但以此进行公司法立法不可行的。
于莹：这个问题并不限于公司治理结构，而是“从女性视角看公司法”
陈雪萍：1.控制权和所有权如何发生分离需要更多制度完善；2.股东压制问题，大股东压制中小股东，股东利益平衡角度；3.债权人保护；4.管理权和受益权如何更好分离；5.公司法有很多好的设计，如信义义务，但都只是行为规范而无明确的法律效果规定，缺乏具有可执行力的机制。总之，如何在有效的法律框架之内达到善治（1.公司内部治理，主体制约及问责机制；2.外部治理机制，内外部治理互相作用互相依赖）
李燕：利益相关者理论是否纳入公司法修改？现行公司法，主要利益相关者已经规定，次要利益相关者（如政府）保护是否应当加入规定？比较法来看基本没有把这个理论写入公司法。结论:1.可以通过完善职工参与公司治理的程序等途径，不过不应过度。但不考虑把债权人作为公司治理的角色。2.可以考虑，但范围仅限于重大决策。
胡改蓉：董事会和股东会的权利边界问题。实践中大量出现，股东会对董事会的授权引发的问题。这是强制性或任意性规定，能不能授，授哪些？授权方式？
1.效率和公平如何平衡，董事会得到的授权过大会损害中小股东权利；2.股东会的法律权利边界为何？
王莹莹：肯定该论坛的意义，体现了对女性的重视。反驳陈洁老师之1，因为性别歧视依然严重，特别是就业歧视。反驳“女性都是感性的”，在处理多边事务时，女性思维更加全面（以全球家庭中女性为主导为例）。这种全面化思维对公司法的体系化修订很有意义。
朱晓娟：1.肯定王莹莹老师之女性全面性思维理论；2.强调制度信任的重要性；3.实现公司自身发展和公司社会责任的利益平衡
冯兴俊：公司法还有一个很细节的问题，那么公司财务的治理应该进入法律人的关注范围，公司的财权在公司内部如何分配。
二轮
于莹：归纳焦点1.女性是否会给公司治理规则带来柔性化色彩2.股东会与董事会的权利边界为何？3.股东压制问题4.财务机构对公司治理结构的影响
第一个问题:
陈洁：坚持不应把女性与公司法生拉硬扯在一起。反驳王莹莹老师，女性在家庭中占主导地位其实并不普遍。女性学者的落点到底在哪里，女性的目光要更加开阔，不应一直囿于现在这种自我感动的范围。
王莹莹：依然坚持女性的思维与男性并无差别，只是因为天然原因（生育顾家）而影响事业。
于莹：反驳王莹莹老师，女性为家庭付出更多而牺牲事业，这恰恰体现了女性并非家庭主导。
陈洁：是否非要强调男女对立与差别，各有所长而已。
李燕：向李建伟老师提问，如果要实践，商法学会中男性的职务能否让女性担任。专业领域内是否能设立女性专刊。
李建伟：申明主题——女性在公司治理中的角色。1.我国公司实务中，常见情形是:男性就是实控人，而让女性（妻子）担任显名管理者，结果女性最终也成为责任连带人。2.不赞同王莹莹老师的女性家庭主导论。实践中很多公司管理层的论调:整体来说女性缺乏理性思维。3.女性在会计部门非常有优势。女性往往在解决利益矛盾中扮演重要角色。
于莹：反驳陈洁老师，女性在关键利益纷争中往往更加强硬，公司柔性化管理≠女性管理。女性要更多体现强硬才能有更多话语权。
朱晓娟：从蚂蚁金服上市为例，理性、感性本身就是标签，性别不应被标签化。
陈洁：正是因为，大部分女性的能力可能不如男性，所以出现如今的状况。仍然反对女性与公司治理的联系。
陈雪萍：信托在公司利益平衡中有很重要的作用。信托法和公司法应有更多衔接。
第二个问题
胡改蓉：股东会和董事会的权利边界问题，焦点在于权利让渡还是平行。
王莹莹：回应四号，股、董权利边界问题，不应从一般的民事思维来考虑。
朱晓娟：回应四号，提出功能划分论，日常管理归董事，权力资产业务归股东。
冯兴俊：回应四号，股、董的权利边界，开放性公司应更加严格，封闭性公司可以放开一些。
于莹：1.学术研究无关性别。2.赞同胡改蓉老师，从保证公司独立性来看，董事会不是股东会的代理人。3.新问题，关联股东回避表决，股份公司有规定，有限责任公司的规定却无。
李建伟：肯定老师们讨论的价值。肯定主持人于莹老师，女性在关键利益上的确更强硬。回应王莹莹老师第一个问题，实践中女性似乎更守信义义务？这需要继续研究。
