嘉宾：郭富青、季奎明、王兰等
第二分会场：公司法重大修订与整体制度设计创新
会议时间：2020年10月31日下午
会议地点：厦门国际会议中心酒店二楼2号会议室
吴弘：各位下午好！第二分会场的讨论现在开始，这一场的主题是公司法重大修订与整体制度设计创新，本场有11位发言者。这场讨论由我们两位主持，我是来自华东政法大学的吴弘，陆文山是上海期货交易所的党委副书记、监事长。
首先第一位发言者是来自西北政法大学教授，常务理事郭富青教授，有请！
郭富青：各位下午好！我讲这个题目是论公司法与邻近法律部门的立法协同。
从四个方面来讲，第一个问题公司法与民法典的协同。大家都知道民法典制定的时候，民法典总则对公司法采取提起公因式的这样的立法机制，把公司法准则一般性规定和共同规定提升到民法典，成为民法典总则编法人和营利性法人的一般规范。那么，这样就使得公司法总则的条文体系可以说支离破碎了。这个就让我们不得不重新审视和思考公司法与民法典之间的关系是什么，我们怎么使这两个法能够很好的协同配套的问题。
有学者主张，由于公司法总则的共同规范和两个公司的一些共同特点进入民法典总则以后，那么对公司法的修改主张只做减法，另外由于认为公司法总则可能不完整，不能再担当总则的重任，有些人建议放弃公司法总则的表达方式。公司法虽然它的有一些条款提起公因式，归入到民法典，成为民法典的一般规范，民法典和公司规范是一般法和特别法，也就是说并没有完全的重复，仍然是一般和特殊的关系。所以不能说民法典已经规定了，和公司法完全重合。有些学者主张就把公司法和民法典重合的部分一删了事，我认为这个可能是过于简单，我觉得应该对公司法被提起的条款做另行分析和区别对待。可以把公司法提起的条文分为三大类：一个是被移植条文的内涵与外延全部覆盖，而公司法个别条款不能反映需要，则应删除公司法的这一条文，以避免重复性立法。第二，虽然民法典移植了这个条款，也把它包含了进去，但是从公司法本身对公司的特殊需要还应该保留，比如说关于关联交易这个规定移植到民法典来，那现在要思考公司法是不是就不规定关联交易。而且，我们认为关联交易是公司法中表现最突出也最有特征的制度，可能不是说把公司法一删除就完了，应当把它具体化。按照我的主张，不但要保留原来公司法对关联交易的消极性规定，还应当从重点规定、关联交易的披露和批准程序及规则以及判断的司法标准具体化。
第二种，被提取个别内容后变得残缺的条款。就是把一些公司法的具体条文的某一个句子拿走，这样公司法的条文就成了残缺的条款，那么这种条文修订的时候怎么区别对待，也不是说一删就完了，还是要根据具体情况。
第三种，被错误提取或不当提取并一般化的条文。比如说公司法中关于公司人格否认条款进入民法总则就成为一般的规范，好多学者，我自己也认为这个提取也是不对，因为公司人格否认在公司法中就不是一般的条款，就是特别型的条款。那么你把它的放到民法典里，好像使用范围扩大，但是可操作性变得很差。既然进入到了民法典当中，就不在公司法不规定了，恐怕不能讲。类似的条文今天上午也有提到关于民法典对法人决议可撤销的效力，但是这个和我们公司法来说，公司法关于公司的效力有三类，除了可撤销还有不成立、无效，李建伟老师说民法典好像只是三分之一的使用，我们公司法还有三分之二没有包含进去，这个怎么完善。还有一些学者说这样的立法方式使民法的规范和公司法都失去了完整性，那怎么完善。
除了这个，公司法的修订和民法里面的相协调还有很多，比如民法的一般规定规定了物权和债权，公司法有很多特殊的权利，这些具体的权利，再比如民法规定了合同的一般规范，但是我们公司法涉及的合同也很多，比如说投资协议、股权转让的协议、近几年比较热的对赌协议、公司分立合并的协议，还有公司集团方面，比如持股协议等等这些协议都有特殊性，那么怎么和公司法合同编来协调。
第二个问题公司法与证券法的关系，我认为是这样，目前我们的证券法已经实现了交易无纸化，但是公司法目前还停留在证券的纸化的形态，所以我认为目前这两个发展不同步。也就是说证券法是比较先进的，我们的公司法目前实际上是落后的，而且公司法规定的股票债券这些严重脱离了资本市场的现实，成为了没有用的条款，要保持同步。
第三个问题关于公司法与国有企业法的协同，目前主要的争论有一个，就是国有公司要不要在公司法里面继续保留并强化予以规定，还有一种观点认为应当把国有公司拿出，在公司法之外单独立法，这样既体现了国有公司特有的功能，同时又保持了公司法的纯洁性。我是坚持第二个观点，认为国有公司由于具有特殊性，不应该在公司法进行规定。比如说从其主要的功能定位来看，它不是一般的营利性公司，它的治理、监管都不一样。
第四个问题是公司法与破产法的协同，主要有两个问题，一个是消除公司法与破产法的矛盾，目前我们国家公司法解释，当公司资不抵债的时候公司的债权人可以要求没有出资的股东承担赔偿责任。另外在2013年公司法颁布以后实行了认缴资本制以后，有学者提出了未到履行期限的股东当公司丧失清偿能力的时候也应当加速到期承担股东赔偿责任。但是大家注意公司面临清偿已经出现破产的时候，让他承担股东赔偿责任，使个别债权人优先受偿，这和破产法第32条的规定完全相矛盾，公司法这次修改怎样避免这样的矛盾和冲突，有待于思考。我自己认为，由于2013年实行公司法的认缴资本制度，对债权人的保护弱化了，更多的公司在资本不充足或者在破产状态运行，在这情况下，应当扩大董事的义务，当公司资不抵债的时候应当让董事对公司的债权人承担义务，从破产法的层面上应当强加于董事，当公司出现资不抵债的时候就申请破产的义务，如果违反这个义务，应该承担相应的民事责任。谢谢大家！
吴弘：谢谢郭教授，他讲的比较多立法技术上的问题。下面有请华东政法大学教授、理事季奎明教授，有请！
季奎明：我今天汇报的主题是一个老话题，中国式公司内部监督机制的重构。
公司内部的监督机制如何构建，这么多年来的关注很多，但是在这一轮真的面临修改公司法契机之时，如何取得更多的共识，如何使这些共识跟中国现实的弊端能够联系起来，是有必要共同探讨一下的。
主要讲三个问题，第一个问题内部监督究竟监督谁，对象是谁？我们传统认为股东对于公司实行民主管理是公司治理的基本逻辑，但是随着股东召开股东会的成本，包括特别是在公司背景下，公司对于参与公司治理的消极倾向带来的基本结果就是董事会虽然不怎么在理论上首肯它，但是董事会对于公司控制力的增强是不争的事实。我们理论当中的股东会、董事会、经营者三个链条的民主控制链发生了断裂，在讨论公司实际控制过程当中，也被越来越多提起。所以可以理解，在目前的现状当中我们国家的公司法是以监督董事会以及在一定程度上控制经营者作为基本立场的。然而，我们仔细的反敲一下，这种控制董事会跟经营者究竟是立法者有意识的选择还是误打误撞，这个结论比较有意思。相当一部分学者认为立法者并没有充分的理解、并没有充分酝酿公司内部的权利制度是怎么样，这种对于经营者和董事会的重视其实是跟中国传统国家政治体制联合在一起，这有点人大常委会以及政府机关的关系，由此更多把董事会和经营者当作最主要的对象。然而考虑到我们国家控制的情况，包括大股东揽权现象泛滥的话，这种监督对象某种程度上其实是失去重心的，所以这里提出最基本的观点，其实监督对象不只仅仅局限于公司的董事会，包括公司的经营层。对于两类主体特别需要加以关注，第一类是凭借其控股公司在关联交易当中损害中小股东利益的事项，我们要提供程序上的基本保障，强化在程序上的干预程度，第二我们所说的影子董事的问题，虽无董事之名，但是实际上行董事之实，这种情况下，目前公司法当中所提到实际控制人的概念不能涵盖，是不是有必要提出对实际控制人的概念予以一定的扩张，把这个主体纳入其中。就是监督对象可能要多元化。第二层意思，对于目前内部监督机关的设置也有一些个人的看法。内部监督机关有两个，除了二元制的监督机构以外还有独立董事，但凡了解一些比较法背景的老师和同学们可能都知道独立董事在一元制比较多，很少串用，这种串用的效果是否真的好，现实当中评判并不是特别的乐观。我讲两个层面的问题：第一，单说在旧社会这个制度而言，至少有三个层面的问题值得我们注意。第一个层面的问题就是董事会向监事会目前披露重要信息和传递信息的行为基本上是消极型，我们有必要通过修改公司法加强董事会主动向监事会披露的义务，缩短监督者和经营者信息获取的距离，这个非常重要。第二，目前监事会的独立性强调不足，只有对于监事会任职资格消极性的要求什么样的情况下不能当监事会，但是监事会某种程度上失去其独立性，失去独立性以后如何很好的调控，这个问题又没有讲到。第三个问题，如果一个公司的监事会完全没有参与经营管理的职权，哪怕保留一点点消极性的否决权的话，监事会极容易沦为经营机构董事会的附庸，发挥不出实际的作用来。这是从监事会问题上来说。
第二，独立董事的问题，有人通过实证研究说独立董事的存在跟公司的业绩关联性并不强，甚至当一个公司，法律背景的独立董事比例越高的时候，公司违法行为出现的频率越多。独立董事在英美被强化，独立董事的背景其实是财务丑闻的曝光，市场信心不振，包括金融危机的爆发等等，微观背景是经理权利的膨胀，代理成本的提高等等，但是如果我们去倒翻一下历史会发现我们国家独立董事制度被引进是迁就与当时公司要到境外进行上市包括到港股去上市，因为对方要求有独立董事，甚至成为一种国际的惯例，所以我们被动的引入独立董事，这也可以解释中国上市公司的很多独立董事比较少的迹象。那么独立董事执行的问题如果解决的话恐怕要从独立董事内部委员会究竟如何设置，包括独立董事和监事会究竟如何分权和协调的角度来考虑。但是另外一个有意思的话题，其实独立董事和监事会真的需要并立并举吗？两者并举是1+1大于2还是小于2的问题，如果我们仔细的分析的德国或者日本的一元制内部监督治理机构的话，我们会发现监事会和独立董事实际上要实现的共同理念是控制权和经营权必要的分离，内部权利的必要分离，这里的关键词不仅是分离还有必要的问题。在我们国家语境下，将监督的权利分化于二者手中是否具有正当性、必要性和效力性，我个人的意见其实是持否定的立场，我倒是认为不是1+1大于2的问题，与其要1+1大于2，还不如把某一个1真正的大写更好。
第三，关于选择的问题，第一我们很多内部监督机制其实现在一定程度上是用公司授权性的条款鼓励公司自治，但是自治有的时候真的制定一些个性条款的时候，条款执行的效力如何会受到限制，所以与其是授权填空，不如立法当中列出更多的条款，让公司章程选择。第二光靠公司内部的监督是不够，适当的外部监督，比如信息披露、职业经理人市场包括控制权市场也是一种必要的补充。谢谢大家！
吴弘：谢谢季教授，下面有请厦门大学法学院副教授，理事王兰！
王兰：大家下午好！非常欢迎大家来厦门大学开这次年会，今天主要是想跟大家交流这个话题，让大家能够关注这类规范，就是公司软法。有不少学者主要关注公司软法和企业责任之间的关系，但纯粹从规制逻辑的角度来探讨公司软法不多，所以今天主要是想来汇报交流公司软法规制逻辑的相关问题。
我的内容主要是四个方面，第一，提出问题，公司治理的规则主要有两类，一是强制型规则，一是自治型。强制型公司治理的规则最大的缺点是比较滞后，治理成本比较高，而自治型公司治理规则在适用中则较容易产生信息不对称、机会主义等问题。故此，我们尝试从规则类型或者规制逻辑等方面探讨另一种类型的治理即公司软法治理。相较之下，国外有大量较为成熟的公司软法治理规则，而且诸多实践都证实了公司治理离不开公司软法的适用。
第二，从公司软法治理的内在逻辑来看。结合系统的自创生理论，软法进入公司治理也是一个系统闭合的过程，由于公司软法具有灵活、可协商等特性，能在硬法无法企及的领域发挥应有的作用，比如企业社会责任的履行，企业信誉资本的积累等方面。由于软法介入公司治理可以优化公司治理认知的开放。由于软法规范非常强调协商性，如美国商业圆桌会议这个由美国最强公司的CEO组成的民间机构所制定的《公司治理声明》，就是通过协商、甚至开研讨会等方式得出理性的共识，因此公司软法具有一定的开放性。此外，公司软法注重实践，扎根于实际，通过规则能够促进实践的优化，从而形成双循环的反思过程。实际上，公司软法治理规则的有效性，若从规范约束力来源的角度来看，主要是源于声誉资本激励约束机制下的一套规制机制，从而使得如此不具有国家强制力的规范能在实践中也能具有一定的规范效力。
第三，从实证的视角探讨中国公司软法治理困境及其对策。我们找了约一千家上市公司治理的报告样本，从“遵守或者解释”规则适用的情况入手，发现公司软法治理中最大的困境主要体现在，一是解释规则形同虚设，很多人表面上都愿意遵守，因为制定主体是证监会。二是年度报告有模板化的趋势，难以突出所谓的个性。导致这两大问题的原因在于：一是制定主体软硬不兼容，目前中国证监会作为制定主体，它本身就具有双重的身份。二是规范内容模糊不清晰，给上市公司的应用留下太多的自我解释空间。三是信息监管存而不到位，监管机构过于笼统，而且披露指标不够具体，所以它的公开性和主动性实际上也是不足的。
对此，我们文章中对应地提出对策：一是调整制定主体，建议借鉴国外的做法，引入公司治理委员会；二是构建明晰的规范框架和内容，主要有三层内容，第一层是对公司法的复述，第二层是倡导性的规范，第三层是建议性的规范；三是要加强信息披露监管。
最后，我们提出余思，也重在呼吁学者们在公司法修订研讨中不能仅关注公司法条，而忽视了公司法有着天然不可分割关系的公司软法的存在及其对公司法修订的价值。这体现在两个方面：一是在立法上，公司法应给予软法一定的适用空间，在条件成熟时，也允许公司软法上升为硬法；二是在司法上，通过法官自由心证、说理等方式使一些公司软法的规范效力获得司法的认可。
这些想法可能还不成熟，但仅以此发声，希望大家在公司法修订中也能更多的关注公司软法，谢谢大家！
吴弘：谢谢王教授，讲的问题确实很有意思，涉及到执法者，包括司法、监管，包括守法者理念的转变。下面第四位发言是来自中国人民大学民商事法律科学研究中心研究员、理事李志刚，有请！
李志刚：主持人好，大家好，我一直从事实务工作，我分享的题目叫股东的变异与公司法的坚守。主要从建议现象问题和建议方面谈一下。
第一个问题公司融资的新趋势，商业诉求和法律逻辑。我们学法律的人都知道股债二分的法律逻辑，要么是借款要么是股东，实际上不是，比如投资者把钱放进去之后并不仅仅希望拿到一个固定收益，他还希望分享投资收益。但是另一方面作为公司的外部债权人无法控制公司的经营状况，所以特别想介入，比如通过一票否决权或者股权的担保，这个出现了商业逻辑和法律逻辑的矛盾，商业逻辑是打破这个边界，就出现了这个图，右边这个是股债是一个光谱的，可能在法律逻辑下是左边，但商业逻辑是右边，公司法可能这边，合同法逻辑是那边，这是一个现象。由此就带来这样一个问题，比如出现比较多的委托持股和责任财产的，以显名股东和隐名跳出来提出的时候，这个股权是谁的责任财产。这是第一个现象。
第二，信托持股与出资责任，我们看到有些投资是通过信托公司增资入股进入到公司里面去的，后面又退出。这里面存在两个问题，第一在增资入股的时候信托公司是股东出资人还是债权出资的。第二，如果作为真正的股东要不要履行出资的问题，还有一个问题是不是因为股东是信托公司，就天然打破了公司法对股东的认定。这三种现象就是名股实债和股权侵权的问题，有的是说真实对价进去，真实对价出来，有的不是，所以这里面确实是对公司法的股东认定产生挑战。
第三，看谁是真正的股东。第一，隐名股东是不是股东？不是，隐名股东从语法上看是股东，但是不是，股东就是股东，没有隐名或者显名；第二信托公司是不是股东呢？我不是专门搞投资的，但是公司法从来没有规定因为你是信托公司所以你就不能成为股东或者成为股东就可以特别的豁免；第三，股权让利担保，这也是描述性的词，就这个词本身有多种的交易模式，股权让利担保，有真实股东，有隐瞒股东，我们都需要在公司法上进行回答。在这个情况下，有不同的答案，不同的法律之下有不同的结论，比如合同法要看约定，信托法也一样，比如说信托法规定了信托财产独立，独立股份财产，但是它是否就因此而突破了公司法？所以这也是一个法条的问题，实际上还在强制执行的过程当中有一个实际权利人跳出来的问题。那么，这个时候实际权利人和股东是什么关系？股东是实际权利人，我们说他就是股东吗？所以这是不同的立场有不同的结论。
这个时候有人提出来，说外观主义被滥用了，所以要看真实意思，我说这可能是伪命题，为什么？因为法官判案不能靠什么是外观主义来判断，所有的判断依据仅仅是公司法规定谁是股东。
我的结论是：谁是股东，合同法是有边界，不能基于约定来改变，信托法也是有边界，解决信托法的问题，而不是公司法突破。
最后一个问题，谁是股东？我们看公司法立法当中要有一个再造的问题，什么是一个好的公司法？我理解它应当是一个简单的清晰的可执行的，并且不需要通过介入更多的隐藏的交易来发现真正的权利，并且能够点鼠标就可以发现谁是真实的权利人。我们还要避免保护交易的问题，最好的方案是什么？就是最小防范成本最简单的参与成本。所以我们希望在公司法修改当中股东身份的识别实现由多元到一元，什么叫多元？就是股东名册、工商登记等都有时间点，我们希望它未来是一体的，唯一的。比如说仅仅是工商登记。第二由欠缺到不缺，信托股权为什么很混乱，因为股权的信托登记没有规定，如果一定要做，可以在公司法中解决，把公司的登记标注是信托股权。
我们需要一个好的公司法是有效的公司法，股东的身份是确定的，识别身份最小的最重要的理念是可登记的隐名权利应该受到法律保护，让真实的明确的股权得到特别强的保护。谢谢大家！
吴弘：谢谢李老师，下面有请安徽大学法学院教授、常务理事朱庆，有请！
朱庆：各位老师，各位同学大家下午好！非常高兴分享我的研究。
这份研究相关的论文在论文集的上册。之所以选择这样的题目它的背景就是2018年公司法第142条的专修，2018年10月份这个条文进行修订，这个修订到底带来什么样的效应，我们怎么看待它以及有哪些需要反思的地方，而做这样一份研究。应该说现行公司法第142条是非常有魅力的条文，从93年的139条两项到05年的143条的4项到2018年142条的6项不断的扩张，可见立法者对股份回购情有独钟。从原先的原则禁止到现在的不断放开对外适用范围甚至2018年增加了第六项，为维护公司的价值及股东权利进行回购。意味着什么？意味着公司认为自己的股价低了，认为要维护自己的价值就可以回购。这就是我们所谓的复盘型回购。公司能不能通过回购来复盘，这是非常有意思的问题？因为存在非常重要的理论悖论，首先回购的确可以带来股价上涨，大量的国内外实证研究所证实。另外，回购是公司干的，而且公司在这里面又有利益，作为一个可以影响自己股价的投资者，那有没有操纵的嫌疑。所以面临着理论悖论，允许理论是不是构成操纵，如果不允许回购的话，希望达成的目的怎么办。这里面有一个依据，这个目前学界并没有方案。
第二，2018年允许回购之后，上市公司是不是真的通过现实的回购进行了复盘，复盘的效应怎么样，有没有产生预期的效果，我们有担心回购可以带来操纵的，这些操纵有没有实证的证据得以检验。
我们实证研究发现这两个结论都能够得到证实，于是存在理论重塑的问题，于是在第三部分在逻辑和理论上做了重塑，最后在这个理论指导下尝试做制度再造的方案。以下简要介绍一下这样一个核心的问题。
首先，理论迷局，因为回购在释放信号，这个信号就是股价低估的信号传递，所以我们也会被认为它可以是拿来复盘的，这个就不多说了。第二，其实也有一个操纵的问题，在2014年我一直致力于这一块研究，希望立法扩张它的回购，包括到哈佛大学留学的时候专门拜访了美国在这个领域研究很深入的教授，他也发了很多回购的文章，我跟他交流的时候，他说我觉得你们中国的立法挺好的，我觉得美国股份回购带来太大的问题，大量的问题都表现在操纵上，所以对于回购的扩张是非常需要慎重。那么，这样的一个理论的冲突在实践中，首先我们要考虑哪种理论是对的，有没有谁对谁错的问题，实证第一个方面验证信号理论，主要是把2015年到现在所有的回购的样本做了一个提取，最后提取来有效样本400多份，主要衡量一个是平均异常收益率。通过这张图可以看到非常明确在第一张图里面，回购的当天股价有了上扬，很多是涨停。到了后面慢慢降低，回购前一直到回购当天，整个的收益率是低的，就是他之前的股价的确很低，回购之后的确有一个上扬，然后又进入了比较平缓的阶段。这张图是平常异常收益率分组的汇总表，我们用了相关性的分析，我也不多说了，核心的结论是什么？我们发现了一个很有意思的结论，结论部分就是我们发现公司法第142条第6项回购目的这些样本所带来的回购股票效应反不如非回购样本的收益率。就是说回购是为了复盘，这个现象伴随着很有意思的是上交所和深交所在修法之后都在征求意见，包括征求我的意见，为了防止内部人回购期间的卖出行为。这个写入了相应的回购细则，但是卖出行为被禁止了，反而抑制了他们操纵赚钱的空间，所以导致第一个效应，就是你宣告了回购是为了复盘，那OK，反而那波人就不让你产生效益，这是一个问题。第二，我希望通过这样的禁令反操纵，但是事实上根本没有达成，因为内部人照样有很多的机会获得优势交易。由此，我们就提到了一个理论重塑的问题，就是逻辑重塑。
新理论是源于古典经济学包括新古典经济学非常重要的假说，认为这个新是可以自由传递，从而产生它的效果，而操纵理论也能够从经济学上的有限理性假说得到，那么这是行为经济学的理论。这两种机构是打架，但是没有说东风胜过西风。
既然是这样，我们通过博弈分析可以发现，我怎么去设置交易禁令都是无效的，所以你的归置的方向肯定要变，有一个规制置理念的转型和规制技术的升级。具体就不展开，谢谢各位！
吴弘：谢谢，下面有请第六位西南政法大学副教授、理事林少伟，有请！
林少伟：谢谢主持人，本次汇报的题目是程序型公司法的证成与实现，在正式汇报之前有两个前提需要跟大家汇报一下。第一，公司法这个程序型不代表把公司法踏入到程序法的里面。第二，我说公司法是程序型不代表否认其他，比如说自治型的公司法。为什么这么说？因为我们看到现行当中对于构建一部什么样类型的公司法基本上有三个观点：第一是自治型或自有型的公司法主要说要充分尊重公司的意思自治和行为自由。第二，应当构建一部正义型公司法，应当借鉴合同的正义来纠正因为可能构建自有型公司法所产生的一些不好的地方。第三，公司法应当是一部服务型公司法，无论是自治还是正义，公司法首先应当是一部服务型的公司法，应该服务于市场主体。
在我看来这三各有各的优点，但是有一个问题，归根到底可能还是应当侧重于程序。比如自治型的公司法，公司的自治主要体现在内部两会会议，而两会的会议核心点在于会议的规则，会议的规则不就是程序吗？比如说构建一部正义型的公司法，正义何以实现，我们要实现正义更为重要是通过程序来实现正义。我们要构建一部服务型的公司法，怎么服务？公司法很多法条提供了各种各样的指引，这些指引也是程序。从理论上来说，我们的公司法一部典型的团体法，而团体法的核心也是程序。所以从这个角度来说不管自治型、正义型或是服务型，我们的公司法首先应当是一部程序型的公司法，然而现在的公司法重实体轻程序，因为重实体轻程序而可能出现问题，比如现在实体的公司法是秉持实体法的精神与灵魂，这个精神与灵魂意味着公司法很多法条主要侧重权利与义务，比如说股东权、董事义务、股东会、监事会的职责等等。第二，现行的公司法具有程序规则，在定位上出现了偏差，我们程序法的规则在公司法里面体现主要局限于纠纷解决的前置程序还有局限于司法介入的程序干预导向。这个最典型的就是分红，无论是公司法的规定或是公司法第14条到16条的规定都充分体现了关于分红这一块为什么纠纷这么多原因的所在。第三，常规性程序规则的粗疏与简陋。英国的公司法有1300条，而我们的民法典才1200条，我们看美国各个洲的公司法单个法条可能都有几千字也并不出奇，中国香港地区的公司法差不多一千条。而我们中国的公司法，我们很薄，这是第一。
第二，因为这些问题可能产生公司法里面有一些具体的程序性的问题，比如说公司法里面有一些是有程序，但是这个程序设计不是很周全，最典型有三个，论文里面有更具体的。比如说股东股权回购的价格确定的问题，价格的确定是不是在股东向法院起诉之前有一个前置协商的程序呢？这个是现有公司法里面程序没有明确出来的。这是第一。第二，公司法有一些实体权利是没有对应程序的，比如公司股东的“自行权”，体现在什么时候自行，这个自行的内容有没有限制等等。第三，应该设置一些程序，但是这些程序可能中国的公司法还没有，最典型就是股东会，有一些公司可能背后就两三个股东，其中一个大股东持股99%，那么这个情况下是不是在赋予大股东在某种情况下不需要开股东会，直接就决定了，是不是有可能出现这种情况。
因为程序规则缺失或者偏离却导致以下几个后果：第一，内部争议激烈化，因为没有程序上明确的标准，所以经常闹纠纷，闹纠纷就会导致纠纷外部化，导致纠纷到了法院之后，法官裁判的时候也没有相应明确程序上的依据，出现裁判的自由化。最后因为没有明确程序的指引导致一些股东的实体权利可能会出现虚置化，因此应当重新定位程序的规范，比如说把公司法很多程序规范转向前瞻性。第二，由单一型的程序型的司法干预转向复合型的司法干预，所谓复合型是以程序性干预为主，实体干预为辅。第三，是由内部治理程序规范转向内外部结合的指引下规范，比如公司法第16条对外担保和公司法第71条股权转让都会涉及到公司的第三人，这个第三人是不是也应当在公司内部赋予第三人的某种权利来解决对外担保和股权转让的种种纠纷。第二，拓宽程序性的规范，实现程序规范的多元化的前置，比如第一个公司法、证券法、外商投资法等等，这些是不是有一些其他部门的法律可以借鉴过来。
第二，我们重视章程的填补功能，对于不同形态的上市公司、非上市公司、有限责任公司里面可以针对不同类型、不同规模的公司提供不同的章程范本。第三，我们要重塑股东协议。第四，植入商业组织习惯。
第三，在具体构建程序型公司法的时候需要注意以下几个问题：第一，要构建一个体系化的程序型的公司法就意味着公司法很多程序规范要贯通式的，比如开股东会的时候要分三个阶段，股东会之前要注意哪些问题，股东会召开过程当中也有很多程序的规范，股东会之后也有出现问题，比如决议的效率问题，另外还要注意内外部程序的协调，无论是内部还是外部，无论什么程序都要注意程序规则要进行精细化的设计。第二，实体权利与程序规则的良性互动。因为我们的权利是一种静态的法律关系，而程序是动态的法律行为，如果没有动态的法律行为，纯粹一个静态的法律关系是没有用的。第三，在具体设计程序的时候可以应用利益衡量办法进行实现体系化、精细化的程序型公司法，比如说在公司利益当中有三种不同的利益，有公司内部利益和本身自身的利益和公司外部的利益这三种不同的利益都会进行考量。
最后一个结语，我们公司法上的股东民主理念虽然深入民心，但没有程序的民主如同强盗，没有符合正当性程序的公司决议也容易成为资本多决制的堂皇外衣下民主暴政的合法出口。只有体系化、精细化和正当化的程序性规范，才能尽最大程度消解各种主体的利益分歧与冲突，也才能构建一部包含公平正义、充满通情达理、让人心悦诚服的公司法，也正是这样一种注重程序规范的公司法才是一部合符自治历练、体现服务质量、实现正义价值的公司法。
谢谢！
吴弘：谢谢林少伟副教授，林教授大声疾呼要完善公司法中的程序规范，主要公司运行中的规范，有一些现在有忽略了，有一些现在简单了，有一些隐瞒了，要把它们明示出来，还是很有意思的。下面第七位发言者是来自北京天同律师事务所顾问陈亚先生，有请！
陈亚：各位专家，各位学者，各位同仁下午好！我是北京天同律师事务所的陈亚，以前从事审判工作，现在从事律师工作，作为一名实务工作者今天有机会登台发言很荣幸。我今天交流的题目是从监管到裁判：上市公司控股子公司对外担保的效力问题。这个问题特别的细微，不像各位老师刚才探讨那么高屋建瓴。上市公司对外担保的问题无论从理论界还是实务界探讨非常的深入，但是对于上市公司控股子公司对外担保的问题关注比较少，上市公司控股子公司对外担保它自身需要履行什么样的审议程序，上市公司需要怎么做，证监会、交易所需要怎么管，人民法院怎么裁判，这都是需要我们关注的问题。
对这个问题的兴趣主要来自在实务中碰到的问题。第一，上市公司控股子公司对外担保合规义务规定不明确，子公司的财产是上市公司的重要财产，但是对于子公司对外提供担保来说如果上市公司限制的过于深刻，都需要上市公司来决议的话，会严重的影响到上市公司的生产经营活动。另一方面，如果上市公司大量子公司对外提供担保，毫无疑问增加了子公司与上市公司的灵活性，但同时会引发社会公众对上市公司的岌岌可危，因为必须要明确一下上市公司合规性的义务。第二，证券监管部门和司法机关的互动很复杂。上市公司的合规义务如何，监管机构态度以及司法裁判的动向都很重要，人民法院作为终极的裁判机构，它的裁判结果可能决定了合规义务的内容如果人民法院认为上市公司违反了监管规定但并不影响对外担保的合同效力，他们就并没有动力遵循监管规律，从而使规律在实际中的效果大大折扣。这就需要监管规定和司法裁判动向进一步融合。
今天的交流主要分为三个层面，第一个层面介绍一下证券监管层面的规避，主要介绍一下证券监管层面有那些规避，第二是司法层面。第三做一个小结和展望。
第一，针对监管层面，大家都知道公司法第16条第一款规定担保需要相应的程序，根据公司法的规定来看，如果上市公司控股子公司对外担保的话，从控股子公司自身的层面需要，只需要按照公司法来做就可以了。但是看2005年证监会发布的关于规范上市公司对外担保行为的通知，我们称120号文，这个文件里第一条第三款规定，须经股东大会审批的对外担保包括但不限于下列情形，这四种情形不仅仅是股东和实际控股人提供担保需要还包括上市公司以及控股子公司对外担保的总额超过了上一年度净资产50%，包括为资产负债率超过70%的担保对象提供的担保以及单笔担保额超过最低的10%，所以从这120号文来看，上市公司对外担保须经股东大会审批的对外担保。所以比较严格。我们再看这条第七款规定，上市公司控股子公司对外担保比照上述规定执行，一个比照第一条第三款的执行，就是说如果上市公司控股子公司层面来看对外担保需要股东大会决议情形也比公司法规定的严格。
第二，看深交所的规则，2006年修改的股票上市规则第9.11条规定，提供担保的事项属于下列情形之一的还应当在董事会审议并提交通过大会决议。这里面规定了七种情形，比刚才讲的120号文还要宽泛，进一步扩大了需要股东大会决议的情形。同时在深交所的第7.8条规定，如果上市公司控股子公司发生上列情形的重大事件，什么意思呢？如果上市公司控股子公司如果做了类似的担保，发生重大事件要遵循上市公司的规定，因此从深交所态度来看，控制子公司对外担保符合第9.11条规定的上市公司应提交股东大会审议情形的，视同上市公司对外担保，应履行上市公司审议程序。当然这只是深交所的规则，深交所这个规则是经过证监会的批准，也就是说虽然120号文不能解读出来上市公司对外担保是上市公司层面的决议，但是证监会批准的深交所的规则就明确了上市公司控股子公司对外担保如果发生特别情况必须要上市公司层面的决议。
进一步在2016年深交所在《证券时报》上进一步刊发回答，明确将120号文第1条第七款解释为上市公司控股子公司对外提供担保未达本所第9.11条规定的应当按照上市公司及其子公司的规章制度履行应当审议程序，否则需要按照9.11条提交上市公司董事会、股东大会决议，这进一步明确上市公司控股子公司提供担保需要提交上市公司董事会大会决议。
在今年，深交所又出台了上市公司规范运作指引的修订版，在修订版第6.3.12条做除了豁免情形的规定，上市公司控股子公司为上市公司合并报表范围内法人或者其他组织提供担保，这个时候上市公司应当在控股子公司履行审议程序后及时披露。就是说上市公司控股子公司提供了担保的对象是合并报表的法人或者其他子公司，这个时候不需要上市公司决议。这种情形下，豁免了在上市公司层面决议的程序。
司法层面来看，合同效力分为四个层面，第一个层面，现在有法院不认可120号文能够解读出来上市公司控股子公司提供担保需要上市公司决议，这是第一个层次。法院认为即使控股子公司应当履行上市公司的审议程序，但是根据合同法司法解释第10条，120号文的规定并不属于行政法规，所以说在司法实践中即使违反120号文也不能作为合同无效的法律依据。这是第二层次。第三层次，虽然有法人认为120号文确实构成了对上市公司担保事项授权的限制，但是债权人没有义务审查这份文件。当然也有例外，如果债权人是金融机构就有义务来审查。第四个层次，即使债权人知道上市公司控股子公司担保的时候没有履行上市公司的决议程序，但是根据九民纪要的规定，只要符合无需决议的例外情形，这个时候也是推定子公司担保符合上市公司的真实意思，这个时候也不需要债权人审查上市公司是否做了决议。
最后做一个展望，今年国务院2020年10月5日发布《关于进一步提高上市公司质量的意见》，其中明确依法认定上市公司对违规担保合同不承担担保责任。从这个表述来看，似乎肯定了金融监管规范作为上市公司对外担保授权限制的依据，不排除最高人民法院会根据国务院这个意见主动出台相应裁判指引来迎合将来金融强监管的要求，所以对于未来上市公司的控股子公司对外担保的效力如何，人民法院到底是倾向保护降低安全还是为了迎合未来强监管的需要我们将拭目以待，所以最后是提了问题并没有解决。
谢谢大家！
吴弘：谢谢陈亚律师，下面有请河南大学法学院教授的樊涛教授，有请！
樊涛：谢谢主持人，大家下午好！今天汇报的题目是关于公司法总则的内容。
首先立法宗旨与理念，第一坚持正确的政治方向。第二，以优化营商环境、保护公司与股东利益、兼顾债权人利益为中心。第三是科学立法，既要保持公司制度的连续性、稳定性又要保护适度的前瞻性、开放性，同时处理好衔接好与民法典、证券法等之间的关系，特别是跟民法典。立法技术方面，以股份有限公司作为立法的蓝本，以董事会中心主义进行展开。
基本原则，还是要科学的设置公司法的总则与分则，目前的公司法总则是一个畸形，两头是总则，中间是分则。第一章总则，第二章第三章是分则，后面大部分是合并分立，这些都放在前面了。第二个基本原则是以商事公司为主，兼顾国有公司。关于国有公司要不要继续保留在公司法有不同的争议，我认为不管怎么说国有公司还是要保持在公司法，它有特殊性，不同于一般的公司，不能完全脱离。第三，处理好与民法典、证券法的关系。第四，维持现行公司法的基本框架，这个是路径依赖，可以照搬国外公司法。第五，借鉴、吸收公司法的解释、九民纪要等的做法。
我把公司法分为七编，第一编是总则，第二编股份公司，第三是有限公司，第四编国有公司，第五编关联公司与关联交易，第六编公司登记与信用惩戒等。调整内容，把总则放到前面，把外国公司、公司合并与分立、公司的增资与减资、公司高管的资格与义务、公司诉讼、公司债券、公司财务与会计，包括外国公司的结算与清算一并放到前面。有九个条款需要调整。
新增加的内容，比如增加了平等保护、股东的期限利益、公司法源、经理的对外代理权、公司印章，包括假章和伪造印章的效力，控股股东和实际控制人的禁止行为与责任、对赌协议的履行，包括公司激励。
部分新增法条，比如第四条平等保护，国有公司、非国有公司的合法权益受法律平等保护，任何组织或个人不得侵犯。第五条公司法源，处理公司纠纷，优先适用公司章程，但公司章程不得违反法律、行政法规的强制性规定。就统一思想，民法典有规定依照其规定。第十六章公司印章，公司印章属于公司所有，经公司授权对外代表公司，法定代表人签字和公司盖章具有同等法律效力。第三十四条高管的义务，增加了董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，合规经营，对公司及其利害关系人富有监事义务。
以上就是我的报告，请各位领导批评指正，谢谢！
吴弘：谢谢樊教授，对公司立法做了谋篇布局，顶层设计，很有启发。下面有请浙江财经大学法学院教授，理事李政辉教授！
李政辉：各位商法界的同仁，把一个研究阶段性的成果跟大家做一个汇报，这是一个小的制度，公开募集设立，我们发现在公司法层面不管公司法的修订怎么样，修订前的公司法和修订后公司法的条文都应该得到充分的尊重。
在我讲授公司法的时候发现公司法的条文只有形式没有得到实施，有很多条文。那么其中这个制度公开募集设立就是一个名存实亡的制度。规定了股份公司的设立形态，其中有一个公开募集设立，从77条到88条，每个老师讲公司设立的时候都要讲到股份公司绕不过去公开募集设立，然后去找的话，发现这个制度根本没有实施，既然公开募集设立的话有价值合理性和正当性，为什么现实当中接近于消亡。这次我是带着任务来研究，在新的公司法当中到底应该采用什么样的态度？我们就对这个制度的历史做了梳理，这个制度是怎么进入到公司的制度当中，又怎么从实务当中变成不可行的设立形态。
我们发现随着公司制度的运行，成为公司制度形态，最早是92年当时国家三部委发布了试点办法，这里面明确规定公开设立股份公司。94年国务院发行条例也有，最终93年的公司法就写进去了，所以进入到公司法的路径很清晰的，问题是什么时候变成不可行。这个事情要仔细的梳理一下，我们现在这里能找到的依据，98年证监会发了一个通知，确立了先设立、后发行。因为是先设立后发行，把整个公司发行阶段分成两个阶段，为什么当时证监会为什么要做这样的制度设计，我们仔细搜索了理由，当时的理由是为了提高上市公司的质量，这个很好理解，这个就不展开。其实还有一个很现实的考量，就是当时为了解决同股不同价的问题，最早的上市公司合作国有公司，是有股价的要求，向社会公众配制的股价是不一样，为了解决股价不等的问题，把发行和设立分开，在设立的时候国有资产就转变成了股份，然后到发行的话向社会公开发行，这样的话就会起到保护国有资产的功能。
这个制度制定之后，在05年公司法修改的时候，这个制度已经引起了争议，证监会明确表示要废除公开募集设立，但是在公司法修订过程当中，但是各方的观点，大家可以看到国务院法制办、工商总局人行等部门认为这个还是有一定的功能性需求，可以给公司募集到资本，所以保留在公司法当中。这个是05年的时候其实已经争论过一回，06年证监会首发办法当中明确规定发行应当是已经设立的公司，证监会已经把这条路堵住了。所以学术界都以06年的首发办法作为公开募集设立的名存实亡标志性的时间点。这是对于制度进入到中国法律和它如何在现实当中变得不可行的制度梳理。其实很少人有人做这个，为什么这个制度出现在公司法当中，大家都不去好好的对待。
从比较法上，我们看一下其他国家对于公开募集设立有没有这种制度设立。我要成立一个公司，从大陆法系，检索了主流国家，发现或者是没有，或者是有但是没有用，比如日本，但是对于操作上的便利还是发起设立，只不过借了募集设立的名头。德国比较典型，是以前有这个制度，后来废除掉了，是比较典型的转变。所以我们可以做一个简单的结论，在主流的经济体当中公开募集设立公司设立形态的话都是处于休眠状态。我们在这里提出一个观点，我们认为可以在新修订的公司法当中可以废除这一条：
第一，从公司的成长来说，一个公司从小到大就是从有限公司慢慢变成股份公司，这里面有很多理由，因为在国外来讲，股份公司先出现是有历史原因，后来才设置出有限公司。但是对于中国来说完全可以把有限公司和股份公司作成前后的状态，这个没有历史上的障碍。第二，金融市场，现在的金融市场非常发达，各种基金，适合各种公司的投资资金可以满足公司的资金需求，不需要把这个风险转交有公众来承担，天使投资、股权私募，公司成长的各个阶段都有大量的资本，专业的资本来满足资本需求，不需要借助公开募集。第三，现代的公司对于资本的依赖性跟工业时代不一样，现在更加依赖于知识、创新，通过知识创新的差异性获得公司的竞争优势，所以我们认为在新的公司法当中要把公开募集设立废除掉，废除掉之后，我发现有一个意想不到的好处，如果把这个废除掉以后，公司形态到底是采用有限公司、股份公司等，当我们把公开募集设立的股份公司的设立形态拿掉之后，把公司分为公开公司和私人公司是理所当然或者顺理成章或者说没有障碍，这是我没有想到的制度便利。然后，如果把公开募集设立拿掉之后，我们可以设立统一的公司设立制度，而不是像现在比较零散的，甚至可能相互之间有所冲突的公司设立。第四，公开募集拿掉之后，将有利于证券法上的注册制的推行，如果这家公司已经在市场上初步证明已经是运行成功的有限公司的话，这个时候注册制要推行的话，障碍就会小很多。所以，我们发现如果把公开募集设立的制度从公司法整体切除掉之后，而证券法是一个最大的得益者，因为证券法本身不承认这种制度，所以证券法不用大改，这样公司法变得很轻和证券法无缝的对接，有利于证券市场的改革。
这是我们提交给大会的一个建议，谢谢大家！
吴弘：谢谢李教授，李教授提的问题实际上是揭穿了一件皇帝的新衣，大家看到，没有注意到，不当回事，但确实有这个问题，不过李教授提出要废除，实际上非公开募集设立还是可以保留的。我们可以再深入探讨。下面第十位发言者是来自兰州财经大学法学院教授史正保教授！
史正保：各位领导，各位老师下午好，非常荣幸跟大家交流，我的主题是我国隐名股东资格认定制度的构建。
我主要先说明一下这个题目的背景，公司法出台前后遇到了实务中隐名股东的问题，曾经有一个企业改组过程中有一百多个职工都想当股东，怎么办？出现了总经理、党委书记、工会主席的问题，到后来又碰到了分红的问题，后来又碰到有关比如咱们俩关系比较好，我给你投资怎么办？按照股东还是债权的问题，这是我在实际中碰到的问题。后来也碰到关于隐名股东的案件，其中以浙江温州的企业或者老板到兰州来投资出现的问题。法律发面出现了种种问题，做律师过程当中，我也碰到股东这方面要求查帐，结果法官说没有这相关规定，我们是大陆法系的国家，公司法怎么规定就怎么判，于是就导致我在教学中注意这个问题。我是去年年底到浙江参加家族信托这方面的会议，刚好是九民纪要出台以后，这个问题我们进行了思考，这次主题公司法修改，我的观点跟李教授的观点相反，他希望废除一个制度，而我希望增加一个制度，隐名股东制度需不需要公司法进行有关规定。现实这个问题是比较严重。
基于此，把这篇文章跟大家交流一下，主要有五个方面的内容，前面两个部分简单说明一下。
第一有关概念方面大家比较熟悉，不打算说明，公司可能有这个股东，但是工商登记没有，这是隐名股东在立法方面的缺陷。
第二，关于资格认定方面，学界不同观点，第一种是牵扯到实质认定的情况，就说你这个方面到底是出资了就是股东，否则不是。而形式方面，以工商登记为主来看，比如说前面做一个案件方面工商局查档案，工商局没有信息，到法院说没有工商信息，所以就说你不是股东。下面这个观点方面，两者方面结合起来，如果是按照股东和股东之间，我们有成立标准，如果对立标准有什么标准，所以这里面主要为了考虑社会有关的问题。
第三，看一下西方国家怎么做。总体我觉得还是更多体现了形式主义以及微观主义，这个比较符合商法的理念和精神，但是每个国家的情况不一样。由于时间关系就不一一说明，我的论文有所体现了。
第四，我国隐名股东产生的原因与立法实践。第一个原因，实际上是看到有些是符合法律要求，比如在国企改革过程当中公司法规定股东最多不能超过50人，导致这个企业改组过程中不良资产主要在国有企业，但是优质企业在有限公司，我们作为职工每个人都希望是有限公司的股东。另外一个方面，党政机关很多官员在经商，他们不愿意暴露身份，种种原因非常多，就不一一说明了。看立法方面，公司法没有详细规定，尽管有规定，公司方面有关有涉及到名册方面，但是出资与工商登记不一致，就开始打官司，提出有关股东查帐的问题等等。所以公司方面有一个规定，我们可以做一个参考依据。另外一方面，看到司法解释三方面，81条有对不同情况做了说明，由于时间关系就不一一解释说明了。另一方面主要是九民纪要，这方面为我们提供了思考的东西。现在有这么多有关的规定，但是实际上这个问题还没有解决，所以司法实践当中也是很难的。按照法律的规定方面没有明确的具体规定，而法官又不敢执行，实际上给理论界带来问题，需要我们怎么解决。这方面我们提出来几个方面：一个是资格认定标准不一致。第二是法律性质不确定。第三是资格认定的一般规则缺失。第四方面显名股东和隐名股东纠纷处理的规定不明确。这些方面我在论文里面分别由说明，大家可以看看。
主要说一下我的想法，第一，标准方面，建议以形式为标准，但不是完全以形式为标准，同时要考虑特殊情况。第二，引进了有关信托理论，信托理论方面可以解决的问题，由于时间关系也不说明，但是信托方面是很好的制度，我们国家这一块推行比较少，而且我们做公司法研究也比较少，我也是去年年底关注到，这是我一个想法，所以下一步在座如果有隐名股东、家族信托这一方面有研究可以多请教。通过成立股权信托公司，显名股东如果是不讲诚信的人，亲朋关系也没有了，所以还不如专业人来做专业事，通过信托机构。但最核心的问题要进行登记，因为我们更多强调形式主义。另一方面是规则方面，通过达成股权代持协议，当然代持方面前提要有合法性。另外一方面，既然要求当隐名股东，就要进行出资，如果不进行出资就不能认定是我们的股东。第二，作为公司的股东，最好能够参与管理，如果一个显名股东不参与管理无所谓，但是隐名股东要积极参与管理。最后一个内部要统一股东，来解决隐名股东的身份，这样能够解决隐名股东的身份，这些方面的想法在这次公司法修改当中期待能有所体现，谢谢大家！
吴弘：下面有请最后一位发言嘉宾，来自广西师范大学法学院教授，理事马建兵教授，有请！
马建兵：谢谢会务组和主持人给我这个交流的机会，因为一些原因没有提交论文，所以我今天给大家分享自己的想法没有以论文的形式呈现，我在这里就简单的把我自己的一些想法在现场给大家做一个汇报。
我这个想法起因在于我对于决议行为整个进行结构性的理解，我发现决议行为，我们提到它就会想到公司的决议行为，其实根据现在民法典的规定，其实决议不仅仅局限于公司，但是主要发生在公司的治理的场景。因为自己有了决议行为它不是一个法律行为，而是一种团体的治理机制，所以我从这一点理解来给大家汇报一下我的想法。从决议行为的性质及其分析还有对于我国现行法律的解读以及现在的制度怎么样完善的问题谈一下我自己的想法。
现在对于决议行为的限制一般有两种看法，一种认为是一种法律行为，法律行为的多方法律行为。一种认为决议行为不是一种法律行为，但它到底是一种什么样的行为呢？还没有定论，所以我称之为区别行为，就是区别于法律行为。那么，对于决议行为的法律规制模式，有团体法的模式、法律行为模式和折中模式。团体法的模式就是说在民商事法律当中对于一些组织取得这样一种规定当中来规范自己的行为，决议行为的程序、效力以及瑕疵的救济制度。而法律行为模式就是说通过民法典当中法律行为的这样一种工具来对待决议行为的一些问题。那么折中模式就是具有法律行为模式又有团体法模式来规范决议的一些程序以及效率的问题。
现在，我自己通过自己的一些接触，发现决议行为的制度无论在民法典当中或者商行为法当中还是企业的组织法当中，它的一个制度功能存在着六个方面，由于时间关系我对这六个方面就不一一展开，只是给大家做一个说明和汇报。
一个是主体控制，主要是它通过对于做出决议的一些行为的主体到底是团体还是团体的机关还是团体的机关的一些负责人，从这个方面来进行控制。而行为过程控制主要是在做出决议行为的时候，它规定了一些过程的程序。内容控制就是说你决议行为的内容它和法律行为不一样，法律行为的内容基本上是由意思表示的内容所确定。而决议的内容主要是由决议的议案或者提案来确定的。那么效力控制主要是通过对决议行为的成立、无效、撤销这些制度进行控制，而对于行为瑕疵的补正与救济，就是说主要是通过瑕疵的警醒和对瑕疵的有权提起，瑕疵诉讼的主体。还有第六方面控制是对团体成员权益损害救济，决议行为没有侵犯团体成员的权益，但是它仍有可能会面临无效、撤销这些情况，有些时候是侵犯了团体成员权益以后，团体成员才能提起这种决议瑕疵的一些诉讼。这就是决议行为目前的一些制度功能。
第二方面，从对决议行为的性质进行分析之后，发现它和法律行为的这几个要素方面存在着极大的不同。首先决议行为的目的是要让一个团体形成一个意思，而和法律行为的目的意思是不一样的。从主体上，决议行为的组织机构是团体或团体的组织机构而并非团体，这样就和团体的法律行为不一样，团体的主体就是团体，而决议行为不是团体，而是团体的组织机构，就好象今天所说的公司决议一样，公司决议行为的主体不是公司而是公司的权利机关、执行机关。那么，从行为结构上来看，决议的行为结构有议案或者提案以及会议的召集、会议的召开、议案的表决这几个方面。
从决议内容上看，决议行为意思表示，法律行为的内容和意思表示的内容极为相关，甚至有时候是相同的。但是决议行为的内容主要是议案的内容或者提案的内容。决议行为的效果一般是认为是决议机构的意思。那么法律行为的效果就会被认为是团体的意思，当然在法定条件下，决议行为的效果可以上升为团体的意思。
因此从性质上来看，我的结论是决议行为是一种团体的机关的意思形成过程，是一种团体治理机制。从现行法律制度来看，涉及到决议行为法律制度有民法总则134条第二款、第85条、第94条第二款也基本上和民法典134条第二款、85条、第94条第二款一样。具体法律制度我梳理完了之后，我们再来看我自己的一些建议，我自己认为决议行为从性质上来看是一种团体的治理制度，因此从这四个方面提出一些建议是比较妥当：第一，从性质上来看，将决议行为定位于团体治理机制。我们要区别营利性法人决议行为和非营利性法人的决议行为，对于营利性法人决议采取侵权法的模式，就是处理决议瑕疵救济，而对于非盈利性法人决议采取控制效力瑕疵的救济。
谢谢大家！
吴弘：谢谢以上各位嘉宾的发言，很有启示。
自由发言：我来自与浙江嘉兴学院，我讲另外一个比较宏观的主题，就是授权性规范一项被冷落的立法技术，我讲四句话，第一，立法者以法学学者可以由更宽广的胸襟和情怀。第二，公司法领域应当把授权性规范充分重视并应用起来，就是在立法上设置可选择性规范。第三，商人做选择题甚至主观题，如果没有选择则推定适用缺乏性规范。第四，以公司营业制度不应该叫分配，这种观点对与不对可以在立法上引入，一种选择性规范，如果没有商人选择，那就是这个观点不太好。如果有不少商人选择，保留它仍然可以作授权性规范。另外，我还有两篇文章，一篇是价值论，一篇是方法论层面论证进行分析。谢谢大家！
自由发言：今天我很认真的听了11位发言者的讲演，我对四个老师的论文和我写的论文有交叉的地方，想跟大家进一步探讨。首先季老师特别提到了内部监督机制的重构，也提到了对大股东和影子股东的管理，在历史形成方面有一定的原因，我发现有很多的影子股东往往因为他不能正常的被认可，所以在股东影子股东身份认定方面我是持否定意见，对这种影子股东的身份所造成在实务过程中相对方的权利保护更多应该从合规问责的角度来进行立法研究。同样，林少伟教授提到程序型公司法我非常认同公司法必须在程序方面进一步的深化，无论是实体最重要形成的话是要在程序上进行明确，这也是要落实公司治理和管理的手段。那么这几位教授提到的最终的落地我非常认同王兰教授提到的软法治理，软法治理作为一个引导性的规范，在司法实践中也是参考适用。我提出公司法里面能够就分控和合规进行一体化，因为分控和合规是西方引进来，但是在实务中怎么样落地和问责目前立法是没有。我提出的问题就是风控和合规要加以确定立法的地位。
自由发言：各位好！刚才听到季奎明教授的发言，有些感受，我去年刚刚完成了博士论文，主要是谈论公司内部监督机制方面的比较，我主要比较德国的监事会和我们的监事会和美国独立董事制度的起源和中国的独立董事制度。我有一个想法，在未来我们公司法的修订过程中我们可以有一种模式可以借鉴，就是向欧盟公司法那种，有一种模式就是允许当事人在单层制和双层制来选择，我觉得下一步的公司法可以在治理模式这方面允许在单层制和双层制方面做出选择，由投资人选择，现在监事会是没有牙齿的，所以其实监事会的作用是没有发挥的，我们比较在德国的监事会和我们监事会的时候发现有很大的问题。
谢谢！
吴弘：你们的建议，就是在公司法里设计两套模式，请大家选择。很有创意。自由发言阶段完成了。接下来有一个程序确定一个小组发言的代表，我们就推荐郭富青教授。
下面有请陆文山教授做这阶段的会议总结。
陆文山：简单总结一下，其实也总结不了，也没有能力总结，但是公司制度、公司法包括上市公司是我一直在从事的工作，将近30年，一直在跟上市公司打交道，听了一下，受益非常多，大家从不同的角度，包括上午徐国栋教授从意大利的角度讲的公司法，尤其延伸出来公司法和企业或者经营实体到底是什么关系。我想说明什么？作为一个经营实体，作为企业也好，公司也好，第一要分好类，在这个基础上定好性，第三把好脉，第四开好方，最后务求实效。
刚刚从不同的维度和点、角度讲了公司如何如何做，但是确实不在同一个聚焦点或者不在同一个层面对话，因为公司形态不一样，公司的发展阶段性也不一样，在这么一个机制下，如何优异的就制度讲制度恐怕有些问题。所以我想务求实效，就是研究立法也好，研究立法背后的理论也好，出发点跟宗旨是什么？我个人感觉具有时代的适应性，具有现实的针对性，当然兼顾前瞻性，要让经营主体或者企业在公司可以提高核心竞争力，要么效率的提升，要么质量的提高，要么投入产出比更加优化。如果离开那些之外，就制度讲制度，就规范讲规范恐怕也是不妥的。公司也好，企业也好，既是人和也是资和，甚至还是人、资结合。类似于家庭，有家庭放之四海皆准的治理模式吗？没有。但是家庭又有它的道德规范，有它的伦理标准，有它的屋前屋后的左邻右舍，有邻居关系的处理，这就是集中规范。至于是男当家好还是女当家好，我在家里都是老三，儿子是董事长，我是监事长。目标是家庭和谐，家庭和睦，事业顺顺当当。公司恐怕也是如此，而且几个人的、几十个人、几百号人的、几千号人、几万号人的公司这些公司确实不一样，在这个过程当中怎么把它理顺呢。
第二，必须把最基本规范可以任意选择的跟公司联系起来，每个公司的愿景都不一样，不具有普适性，这里面就涉及到公司要规制的时候，要讲究成本、效率和运行安全的问题，不是一个把上市公司所有的规则都要弄到其他公司里面去，这恐怕社会运行成本太高了。所以要比照规则的出台。研究的出发点是什么？我个人感觉比较认同所谓的“上市公司、非上市公司、公众公司、非公众公司”，只有涉及到公众利益大伙才应该纠结它。我们在制定立法过程当中，每个阶段不一样，企业的成长过程也不一样，投资界也是这样，是有不同的路径选择。当然信息披露要求也不一样，由此触发的底线和红线的时候处罚也不一样。所以，在这个过程中希望大家还得要一起围绕产业和实体应该有什么样最机械的规范，在这个基础上如何形成自己的核心竞争力，确实家家都有一本难念的经。在这个过程当中怎么来因势利导，要好好的研究。当然确实涉及到国有企业关系的问题，横向的立法也有一些，还有跨国经营等等，但是我建议还是分好类，定好性，把好络，开好药，在这个基础上有针对性的提出我们的一些东西。当然法跟法之间确实有一些交叉的东西，刚才大家都讲了民法典的关系，证券法的关系，我认为还比较好确定，民法典我理解就是原来的一个大集成，是一个编纂的概念，没有大的突破，跟现有的证券法也没有太多的联系，公司法、证券法修订的时候我都参与了，就是他条款挪来挪去，实际上还有行业法，比如说商业银行法、保险法等等，具有交叉又具有普遍的共性。
受益匪浅，大伙都在这方面做了很多的探索，我个人还是觉得立法的宗旨，整个行为规范怎么来如何促进实体经济更好更快更加便捷的成长，让核心竞争力提升，从这个角度来考量相关的规则，千万不要把上市公司所有的东西放之四海皆之。
谢谢大家！
吴弘：谢谢陆监事长精彩的点评，再次感谢上面11位发言人的精彩发言，也感谢自由发言人的积极参与，感谢全体的与会者的积极参与和配合。谢谢大家！
第二论辩场：民法典提出的公司法修订重大课题：回顾与前瞻
王涌：今天让各方谈谈民法典对接下来公司法修订的影响。想要辩论高效，我们需明确讨论焦点。今天辩论主要围绕《民法总则》、《公司法》中有关法人类型、法律行为，这两个方面的冲突如何消解。
汤欣：民法典对公司法冲击不大，其他部门法对公司法的冲击性更大，比如证券法中关于公司治理的规定。没有必要架空民法典的规定，未来法院在处理问题时会在公司法和民法典中进行取舍。
邹海林：民法典出来后，需要考虑下公司法中的公司对应的是营利法人、非营利法人还是特别法人。公司的概念应当在民法典之下重新讨论。在民法典下，公司法中的公司概念应当是什么？能否扩大？能否将非营利法人纳入公司的范围内？
曹兴权：有些民法典中的规定确实有需要突破的地方存在；与民法典有牵连的话，可以借助民法典的基本原理来解释公司问题，不一定需要公司法再具体规定；如果民法原则不能指引实践的话，就在公司法中具体填补。公司法修改重要的是填补，而不是大量的修改。要遵守民法典，所以民法典对公司法的影响不大。
徐强胜：民法典中尽管有不如意的地方，但完全可以在民法典之下，讨论民法典176条营利法人的规定下，将公益法人纳入公司概念之中。
蒋大兴：民法总则中，法人的分类对未来的公司概念影响很大，我赞同海林教授的观点，应当以发展的眼光看公司类型。公司是否只有一种以营利为目的的法人需要重新定义。是否要分《商事公司法》和《非商事公司法》也需要之后统筹。
梁上上：民法典对公司法的修改既有正面的、也有负面的；公司法应该独立讨论，从而摆脱民法典对公司法的副作用。例如决议行为真的是法律行为吗？适用法律行为制度能否带来公司决议效力判断产生实益？德国法上法律行为强调的是意思的真实与自由，如果股东投票的时候受胁迫但事后发现这样投是有利于公司的，那这样的决议效力如何判定？法律行为理论适用于公司决议行为的效力可能使得公司决议效率下降，并波及公司治理的多个方面。我们一般认为法律行为作为民事领域的最大公约数，但婚姻家庭、物权行为可能并不适用。因而将此公因式扩展至商法恐怕不当。
蒋大兴：我想补充下上上老师，我们还是要回到商法的逻辑来看，从商法角度看，决议还是以表示主义作为判断标准的，意思主义是民法的逻辑。
徐强胜：民法典并不影响公司法的修订。第一点，作为一般法的民法典不影响作为特别法的公司法。第二点，发生冲突怎么办，应当通过对民法典的解释使之符合公司发展需要。第三点，民法典下标准的营利法人，并不影响公司法下法人概念的变动。决议效力可以通过解释来解决，我想回到今天讨论的以公益为目的国有公司可以纳入公司法，通过公司法对这一主体提供可适用的治理结构、使其管理更为规范，从而建立现代企业制度。民法典的负面影响没必要过度探讨。
王建文：公司法与民法典的差异是通过民法典的解释还是公司法的创制去解决？公司法未来如何摆脱民法典的限制束缚？我认为作为特别法，为了消解民法典的负面作用，未来公司法的规定应当超越民法典的规定，在一个全新的轨道上运行对个别问题进行规定。公司法上的决议行为可以视为民法的特别规定，适用公司法的规定。另外，民法典中治理结构的规定非常原则，给公司法修订留下空间。
王涌：让我们有请江苏省高院的法官刘振，他正是《民法总则》法人一章的执笔人。让他解释下当时的立法背景以及个中缘由。
刘振：我们民法典没有给公司法设置阻碍。《民法典》第11条，也给了公司法一个开口。关于公司营利、还是非营利的概念，主要是考虑到多年以来的传统，是一个立法政策选择问题。第七十六条第二款的出发点实际上是立法为民的考量，是通过列举的方式让民众可以理解营利法人的概念，而且这一条款的“等”字也留出了解释空间。《民法总则》中营利法人一节是以公司法为模版的，但在很多地方都改了表述，使条文不仅局限于公司，从而具有更多的弹性。
邹海林：我仔细比对了《民法总则》中有关营利法人、非营利法人的条文，出资人是否要分配利润也是营利法人与非营利法人的重要区分。
自由发言：我想补充下王涌老师有关虚伪通谋的观点，146条草案之初是有不得对抗善意第三人的但书规定的，但书规定是有合理性的。关于公证的问题，德国有限责任公司法中需要的公证限于2/3多数决和股东名册的变更。
王涌：论辩会到此结束，谢谢大家！
