嘉宾：汪青松、郭富青
第三分会场：民营企业、企业家权益保护中的商事法治问题
董惠江：
上午的会议议程拖时，大家中午就比较紧张，有的没有休息好，所以我们下午还是要抓紧时间，这场由我和宁老师共同主持，所以我还是按照老习惯，我来掌握会议议程的节奏，最后由宁老师做总结。按照大会的安排，计划上有8个人的发言，接下来我们就开始这一场的分组讨论。因为每一个人发言完之后，会议上是有3分钟的自由发言时间，也就是说下面可以提问，我们的发言者给予一个回应，但是时间掌握在5分钟，一个问题、两个问题比较集中的，另外不要问太长的那种，一个问题你表达就已经占了很长的时间，这样就不好了，直截了当，简明扼要。
郭富青：
大家下午好！我今天讲的题目是《我国企业住所与经营场所分离与分制改革的法律探析》，为什么要考虑这个题目？主要是从这三个方面提出一点思考，主要问题是结合我们企业在运作过程中显示存在的问题。
我们国家从2015年以来对企业立法进行一系列的改革措施，目的是放宽放松企业准入、简化登记程序，进行事后事中监管，这些措施陆续主要有几个，首先是废除了企业的市场准入设立批准，废除法律最低资本，资本登记制，剩下唯一的就是企业住所登记，要求提交登记不动产的产业证明，依然变成我们国家准入最大的一个障碍。
第一，企业住所与经营场所，从合一到分离，再到性质、功能分化。
我们都知道工业经济早期企业刚产生的时候，由于它的企业规模比较小，它的经营范围一般局限于城市和村镇，在这个时候一般企业的住所和经营场所就二合一，从企业法的角度一般也认为企业以总机构所在地或者营业中心所在地为住所，这就是企业的住所和经营场所二合一的格局。到后来企业规模不断的扩张，跨地区经营导致住所与经营场所分离，从美国来说，公司的住所注册地和经营场所分离，在他那里的上市公司非常多。到了互联网时代，又出现了住所的电子化和经营场所的虚化问题，比方说我们现在一些从网上运作的商业银行，他根本就没有实体店、没有柜台，他的住所和经营场所肯定是分离的，这种经营场所和住所分离的趋势就造成了企业的住所在性质和功能上已经分化了。
首先对住所的界定不在于把它作为经营要素，所以企业的住所实际上就抽象为企业注册登记的联系地，它的法律功能我们都熟悉，一般住所是企业人格塑造的必要构成条件，公司诉讼文书的送达地，公司法律文件的置备地，如果是公司跨司法区域经营的话，住所可以确定它的准据法的使用，经营场所的功能就不具备上面所讲的，它的功能实际上没有法律意义，如果它有某种非法利益的功能，就表明企业规模、企业营业区域的分布，企业经营是否稳定，以及企业的产品市场分布，这完全是不一样的。
第二，我国企业住所与经营场所合一，企业构成要件的错配、市场准入的障碍。
从我国的立法中，一般公司法第10条、民法总则第63条都可以看出，我们对住所的界定是以经营场所界定住所，简单的说企业的主要经营场所就是住所，反过来也一样。这个就与我们刚才讲的企业住所和经营场所事实上分离不一致了，也就是法律和事件的错位，同时也导致对住所性质的一些错误认识和功能的扭曲，这个扭曲，比如我们这个立法上表现为，从民法通则开始，要求企业它的场所作为法律的一般条件，同时也作为取得法人资格的必备条件。到了公司法的时候，要求必须有固定的经营场所才能取得有限公司和有限责任公司的法人资格，把经营场所确定为公司的设立获得取得资格的条件。
我们其他一些企业，比如说中外合资企业对住所没有任何规定，直到我们公司法2015年修订的时候才把这个纠正过来，把原来固定经营场所改为住所作为条件。另外一个弊端就是说住所和经营场所二合一导致住所的登记成为市场准入的门槛，按照公司法一般的原理，从国外比方说法国、德国公司法里面认为住所不是公司的一个财产要素，就是非财产要素，但是我们国家由于用经营场所界定住所，这就使住所变成一个财产元素，而且我们的登记机关认为公司的住所就是公司的不动产，这个时候他登记的时候要求提交住所证明，这样就成为一个企业市场准入的高昂门槛，也是最后一道门槛。
第三，我国企业住所与经营场所分制的依据与法律举措。
从事实上看，目前分离是一种普遍的常态，从理论上说住所和经营场所二者不但性质是不一样的，而且功能完全是不一样的，比方说住所作为主体要素具有法律意义上的功能，经营场所是一个经营要素，没有法律意义，也就是说它对一个法律的创设，对公司法律资格的变动，没有直接的联系，但是住所就有，比方一个公司没有住所或者改变住所，会影响到他的主体资本。
改革措施。一是企业立法应重新界定企业住所的内涵使之与经营场所在性质上彻底分离，我认为我们企业法如果修改的时候应当把企业住所界定为一个企业选定具有法定意义，比方说决定诉讼文书的送达、司法管辖的具体地址，经营场所主要由物理空间构成，但不排除虚拟空间。二是对企业住所与经营场所分别加以规制，首先在立法上把经营场所与住所的规制的宗旨分开，规制方式上对企业住所应该实行申报登记制度。三是推广企业住所托管，促进住所和经营场所分离，降低企业市场准入成本。
谢谢大家！
西安理工大学：
您提到经营场所虚拟化的趋势，在您提的分制立法背景下，怎么应对经营场所虚拟化带来的消费者权益？或者所带来的利益损害？
郭富青：
我所说的尊重企业的经营场所和住所分离，在法律上通过规制的方式把它分开，实际上对一个企业作为交易安全没有任何影响，分制的时候不代表不对住所进行登记，登记是要登记，就是不再讲究住所它必须是一个不动产，你必须要提供不动产的权属证明，住所的证明无非是确定诉讼文书送达、行政执法和司法管辖，这个管辖的确定只要能找到这个企业就可以确定管辖，而不是找到他的财产，从它的功能上来说，不需要必须把它看作一个实体的或者是看作一个有形的财产。从互联网上来讲，我们目前经营场所的虚拟，我觉得它也不是说所有的企业都可以经营场所虚拟化，只不过目前适合进行网络经营的一些企业，比如说咨询、科技开发等这些，就像今天上午讲的实际上网上的虚拟不完全是脱离实际的，实际上是我们现实生活的，我们现实经过一系列有形的活动，所以我觉得分制对消费者利益好象没有损害。
董惠江：
提问的时候报一下自己学校的名字。下面进入下一个发言，肖海军教授他的报告发言很有激情，但是容易超时。
肖海军：
尊敬的主持人，各位同仁，下午好！这个题目是命题作文，因为这次会议提交的论文就是这个题目，就这个问题提一下自己的观点。营业权这个问题，2015年我在法国科学院发表一篇文章，该题目是我首次提出，当时的题目是“重新建立的营业自由和营业权利研究”，这个也得到了我们商法同行的认可，所以我很高兴。今年6月份在北京大学搞了一个论坛，针对商法进行了讨论，后来学者们公认可能只有四个字没有争议，就是营业自由这个是没有争议的，其他都有争议，营业自由作为激励原则也好，作为价值观也好，应该是民法和商法最大的区别。我主要从使命、理念、价值取向、需求来解决这个问题，
第一，确认与保护营业权是商法的当然使命。
商法就是以保护民间投资，适应民营企业为使命的，如果我们这个社会连商法都不保护，那没有一个法律能够保护，商法的渊源本身就是商人的法和民间法，只是到了1673年法国制定了一个商事条例，他后来把这个立法权夺过来了，1693年这个权利标志着传统的商人法向国家法转变，商法的主旨是鼓励、促进营业之法，商法的功能是确认、维持、保护、救济营业之法。
第二，商法确认民营企业营业权的基本理念。
我们现在目前为什么社会中还流行一种对民营企业、对民间资本、对社会资本的偏激，甚至某种分析有一种歧视，这个里面我从三个层面进行论证。一是从私人营业、民间投资、民营经济的基本属性来看，二是私人营业、民间投资、民营经济的正当性、权利性、建设性来看，三是树立正确的私人营业、民间投资、民营经济意识与权利观念，民营虽然是以追求最大化利益为目的，以创造并分配剩余价值为基本手段，但投资者、经营者、交易者在新创剩余价值过程中均有不可或缺的贡献。我们一定要改变我们营业等于剥削，营业跟所有制等同的观念，如果不破除这个观念，我认为我们国家的思想始终是没有解放的，这是一个基本的前提。
第三，商法保护民营企业营业权的价值取向。
价值取向涉及到立法的方向，你是为谁来立法？这个问题一定要解决，到底我们是为政府立法还是为商人立法？这个问题我有一篇文章，2014年8月份有一篇文章题目叫《论营业自由》，过去我们始终认为商法是我们国家立一个法把商人管住，叫管制法，其实我们商法这个法律是为商人服务的，它是为了满足商人需求的。美国有一个著名的经济学家专门研究竞争力经济学，竞争力经济学说到底就是我企业的竞争，企业竞争就是靠企业后面制度的竞争，而后面的制度就是商事制度，所以我们的观念一定要从过去管商人，向维护商人的权利、尊重商人的权利转变。
第四，商法实现民营企业营业权的主要需求。
我们的法律要能干什么？我们的法律始终就是满足人们的需求，我们制定的法律就是分配利益的，我们的法律一定要满足投资者、经营者和交易者的需求，商人需要什么？我们一定要做到想商人之所想，急商人之所急，这样的法律才能真正成为商人所欢迎的法律，商人其实最需要的就是，一是商机，有赚钱的机会，二是资本，他要赚钱了，他就必须要融资，因为赚钱没有资本是不行的，三是保卫成果，赚了钱之后怎么办，你的营业成果一定要得到国家法律保护，人身安全都没有保护，还搞什么搞？
朱羿锟：
海军激情演说，感谢会议主办方，我认为安排的水平很高，貌似不相同的主题，但是海军刚才提到了我们商法的基本原则唯一没有争议的就是营业自由四个字，我下面实际上是对你这个思想的发挥，如果说前面你是在怎么样保障营业自由的话，我想营业环境评估在很大程度上是在衡量一个国家、一个地区在营业自由这一块实现的程度。应该说我们这一块国家取得了很大的成就，去年我们一下子跳了30多名，今年按照上午上海市司法局报告的最新情况可能还多得一点分，全国人大和地方都做了很多事。
我在这里想汇报的主题是《法治化营商环境评估的本土探索》，基本思想就两个，为什么要做本土化？在本土化这一块我们做了一些什么样的努力？到什么样的一个程度？营业环境确确实实非常热门的话题，克强总理每一次常委会都在讲这个问题，定了12个字的目标，国际可比、对标世行、中国特色，这个问题之所以提出来，我举两方面的例子。第一个就是世界银行在对全球190个经济体在做的时候，2007年公布的，2008年版，对个别国家和地区做了专项的评估，中国是其中之一，从这个表来看的话，尽管我们中国整体上非常亮丽，但是代表中国的是上海、北京，上海现在是55%的比重，北京是45%的比重，所以你说中国营商环境怎么样？46名，那非常好，但是我们不能不记住中国这么大一个国家差异是非常大的，上海对我们30个市揭示这么一个差距，有的才2.91，广州9.13，差的非常大。
用我们广东的一个概念来衡量这个差距就揭示的更加清楚了，我们都觉得广东很好，GDP连续30年是中国第一，我们不能够被世界银行的营商环境一下子感到沾沾自喜，就觉得中国一下子成为第一方阵了，我们中国营商环境评估本土化是必须迈出的一步，营商环境本身非常复杂，有很多指数是远远超于法治的指数，世界银行五个阶段、十个指标，这是一个法治导向的指标体系。中国怎么办？国家发改委已经把它作为国家工程来做了，22个市里面包括西安，国家的数据可能会很快出来，这个指标体系基本上是按照世界银行的模板来做的。作为法律人，我们正好有这么一个机会，现在中央统战部给我一个任务，今天同一个讨论组一会儿还有我一个同事要亮相，我们一起做了一个课题，给海外侨胞在中国投资给一点指引，到底哪里好哪里不好，我们就按照国家营商环境改革这一系列的政策，把它分配为六个方面，整体上跟世界银行是一致的，我们把它概括为六个度，这个就完全是按照制度运行做了一个评价，这个事我们只是做了制度层面的评价，目前还没有做调研这一块的事情，调研报告也发了，具体的一些情况，我们同事还可以做一些报告。
稍微比营商环境大一点的是我们广东省省委委托我们做了三个年度对每一个地市每一个年度法治管控建设情况进行评估，这三年我们暨大法学院一直在做，我们第一大块跟世界银行那边差不多的就是通过调研获取数据，另外两块是超越世界银行的做法，我们利用省里面各个执法部门包括司法机关他们执法时所产生的相关法律法规运行效果这种数据，对各个地市进行评价，还有一个是舆情，就是法治方面的负面舆情，我们搜集起来进行指标体系的评估，这是这些年来我们在这一块所能够做的。归结起来我们感觉到营商环境这一块我们将来要建得好、评得好是非常重要的，在本土化这一块很大程度靠国家的力量，作为我们民间、作为高校我们能做的，我们商法人能做的，站在制度这个层面我们迈出了一些步伐，但是在调研这一块能够做的，我感觉到这些年的大数据可以帮助我们做一些事情，我们对法治广东的评价这一块做了两块，部门行政执法、司法机关的一些数据，我们对每个地市进行评价，再一个就是法治负面舆情这一块，应该说还是非常初步的，我们希望在此基础上积累一些经验，看看能不能把世界银行五个阶段十个指标在我们中国国内这些主要的城市做得更好，更充分一点。
提问：
我做的是西部重点地区的，主要是成都、重庆和西安，我有两个问题，刚才您介绍的暨南大学开展营商环境评估的情况，营商环境评估有很多因素，经济学有很多视角，可是我个人的理解，我们法学的人可能更大关注的是如何做法治环境或者营商环境的法治化水平，我关心的第一个问题是您从事这一行的营商环境和其他的经济学营商环境评估指标体系当中，是怎么样构建或者提炼专项考查法治环境的指标，怎么样把我们的关注点聚焦在法治环境，而把其他的经济学因素尽可能的排斥在外，因为我们考虑地区差异的时候，不同的地方财政水平和经济发展需要是有差距的，第一个问题是我们怎么样聚焦法治化，用什么样的指标考查法治化？第二个问题，广东省开展评估主要是三个方面，一是律师、企业家的主观评价，二是负面舆情，您提到有一个是法律法规运行的情况，我比较好奇这个运行情况是怎么采集数据，通过什么样的指标考查运行水平的差异？
朱羿锟：
最初我们也是战战兢兢不敢接手这个事，关于你第一个问题，确确实实有非常简单的做法，就是移植世界银行的指标，世界银行基本上是法治的指标，我做中央统战部那个项目的时候，要说有什么进步？我们纯粹是把国家这一块营商环境方面的政策、制度进行梳理，各个地方落地的这么一个情况，这个落地的情况仅仅是文本，我们还没有那个能力作为一个小小的单位去对全国那么大范围每个地方去验证或者是调查像世界银行那个时间环节费用，没有能够做到这一条，这是一个。后面我们做法治广东这一块，全部都是站在法治这个角度来做这个事，但是那个面比营商环境是宽了，地方上有很多要求，我们也按照它来做，问卷那块就比较复杂，我们涉及了五个层面，居民、企业、公司、人大代表、政协委员、党代表、律师、法律专家这五个层面。关于执法这一块，最初带有一点开拓性，非常慎重，省里面各个部门论证很多很多次，这个指标也非常难寻，那些指标一旦成为指标的话，有些时候是起负面作用的，有些指标不是单纯的好和坏这个问题，所以对这些指标到底怎么样用模型来建构，这里面有些事还可以交流，还是想了很多办法，目前有一点可以肯定的是省里面跟我们说还没有人来投诉我们。
董惠江：
我在黑龙江是省人大代表，营商条例也是我提议案做出来的，我们黑龙江是今年3月1日实施这个条例，现在正在做这个执法的检查，确实现在有些像朱老师讲的有一些事情指标设计也都是在摸索阶段，这个话题不仅仅是今天这个场合来解决，可能事后需要咱们各位互相多沟通、多交流这方面的经验。
薛智胜：
尊敬的主持人、各位领导、各位同仁，大家下午好！感谢会议给我提供这个发言机会。我和我的研究生提交了一篇论文，这个题目叫《竞争中立、营商环境优化与混合所有制改革制度的完善》。
我这个论文主要是写了四个问题，一是竞争中立、营商环境优化与混改的契合性，二是竞争中立营商环境视角下的混合所有制改革，三是竞争中立视角下混合所有制改革存在的问题，四是提出一些思考建议，重点我讲一下一、三、四。
为什么要研究这个问题呢？关于国企改革，实际上这是一个老问题了，应当说改革开放我们从78年以后，我们一直在进行国企的改革，我们国企改革现在实际上经过四个阶段，四个阶段改革，到目前为止，特别是2013年以后，我们到了新的阶段，这个阶段和前面有什么不同，这是我们要思考的问题。因为国企这么多年，我们实际上面对的都是一些老问题，如何解决国有企业活力不足、效率低下这样一个问题，现在关于混改中央从地方已经全面铺开了，有很多的政策、意见，但是我觉得有一个新的思路、新的视角，要把这个竞争中立和营商环境的优化引入到国企混改之中，因为我们过去改来改去还是在原有的问题上打转的，在这种情况下我就研究了这个问题，当然新的混改也有一些问题，我为什么研究这个问题呢？因为我承担了天津市的一个项目，关于国有企业混改的法律风险问题研究，我们调查的一下，这次混改天津去年完成了6家国企混改，基本上都是国企和国企之间的混改，要么就是央企收购地方的国企，要么就是上海的、北京的这些国企收购天津的，那么这里头就是说真正的民企基本上没有。从这个里面来看一下，实际上我们改来改去还是要达到我们混改的目的，我觉得还是达不到预期的目的，所以在这种情况下，我就进行了这个研究。
第一，竞争中立、营商环境优化与混改的契合性。
我认为竞争中立、营商环境优化与混改具有内在的逻辑性，关于竞争中立和营商环境如果从概念上都是一致的，竞争中立本质是什么呢？我觉得就是公平，公平要求所有制公平，要求在市场准入方面公平，要求在资源配置方面全部公平，这是竞争中立最核心的。关于优化营商环境，我觉得最重要的就是法治，也是公平，我们国有企业这样，能够如何走出困境呢？我觉得也是这样，现在很多国有企业所有的盈利很多都是在某些方面有很多的保护，甚至是垄断，真正企业要打造有活力的有竞争力的国际企业，你必须要在公平的环境下竞争。从市场的环境、从国有企业里面的资源配置效率，还有企业的运行机制，还有从国企这个改革的目标，他这四个方面具有完全的一致性，只有我们把它纳入真正的公平环境下，国有企业才能成为做大做强，能达到我们混改的目的，如果没有这一点，我们只能是一时的繁荣。我强调的一点就是混改也是公平竞争中立足出发点，也是它的目标。
第二，竞争中立、营商环境视角下的混合所有制改革。
这个问题目前学界都认为竞争中立不适合中国。
第三，竞争中立视角下混合所有制改革存在的问题。
第一个就是税收的问题，现在国企税收有的过松有的过紧，另外就是债务，国企融资相对容易，民企融资难，还有一个垄断型企业，现在国企基本上处于上游的垄断性的行业，而民营企业处于下游的，还有一个就是财政保护。
第四，五点建议。
提倡竞争理念，竞争中也有一个适用的范围，由于国企承担了社会的责任，分类推进国企改革，确定竞争适用于商业类国企，国有企业应该加强信息的披露，使国企的透明度增加，这样我们可以营造一种公平的市场竞争氛围。
陈胜蓝：
今天我要跟大家分享的主题是《我国主要城市营商融资法律环境实证分析》，我的研究主题是我们暨南大学法学院所承担的一个叫营商环境建设课题当中的一部分，就像大家所知道的改善企业融资环境是我们国家推进营商环境建设当中的一个重要方面，之所以是这样子，一方面是因为我们大家知道企业融资难、融资贵已经成为长期以来制约我国企业发展的一个重要问题，另外一个方面更重要的是在咱们中国建立营商环境的过程当中一直是对标世界银行的营商环境评价体系，在这个体系当中，企业获得信贷的便利度就是11个指标当中的一个，刚刚朱院长也提到说我们现在要建立的是一个具有中国特色的营商环境评价指标体系，根据我们最新拿到的资料，在国家发改委的这份有中国特色的评价体系当中，获得信贷或者获得信贷的便利度已经是中国特色指标体系当中的一个指标。
企业的融资环境如此之重要，但是反观咱们国家的融资法律体系，就有一种特色是年久失修，如果在座的诸位要研究我们现在国家在改善企业营商环境方面的一些政策法律就不得不去关注咱们国家发布的一系列融资法律政策，根据我们的统计，从2013年到2018年咱们国家国务院相关部门一共发布了18份的有关企业融资改革创新的这些规范性法律文件，我们通过对这些规范性法律文件的解读，也总结出这些文件主要有三方面的特点。一是优化商业性的金融配置方式，强调加紧创新银行业的融资服务，大力发展企业之间融资，二是重视政策性的金融配置方式，尤其是要充分发挥我们这种政策性资金的作用，引导各个地方设立中小企业创业投资等等，大力发展政府支持的融资担保机构，三是调动民间性的金融配置方式，这一块主要是推动民间资本发起设立民营银行还有融资担保、金融机构以及发展股权投资基金和创业投资基金等等。
基于对国家政策的认识，我们就构建了一个评估我们国家33个主要城市融资法律环境的一个体系。我们的基本逻辑是这样的，我们刚刚只是对国家政策的解读，大家知道国家政策的一个特点就是它具有灵活性、概括性、指引性和抽象性，这意味着这些政策是需要执行的，也进一步意味着各个城市的行政效率、管理机构的不同，它的执行力度就是有差别的，这个差异性就体现在两方面，第一个对这些政策的执行力度不同，第二个执行政策采取的具体方式也不同。基于我们的理论假设，我们就构建了一个指标体系，这个指标体系是把我们刚刚所说的国家融资政策的特点分为三个方面，然后每个方面我们又设计的一个二级指标，在优化商业性金融配置方面我们设置四个指标，后面各有三个指标，接下来我跟大家分享一下我们做实证研究的初步结果。
首先大家来看一下，各个城市优化商业性金融配置方式指标的执行情况。在鼓励发展企业直接融资这一方面，几乎所有的城市都已经做到了，在他们的政策性文件当中都有这样的一个规定，100%的，而且所有的措施为了激励企业直接融资都配套了相应的奖励措施，第二个指标就是创新银行担保类的信贷服务，它的指标体系就是78.8%，也就是33个城市有26个城市做了规定，但是这些创新的方式有所不同，比如说有些城市就规定可以用应收帐款做担保，有些企业是把企业经营权做担保，所以它的范围还有实现方式是不一样的。接下来在降低银行信贷业务收费这一块，它的执行率是75.8%，它的规定也是大同小异，一方面就是要求取消跟企业直接贷款无关的社会项目，第二个方面就是规范过高的收费项目。最后一个值得大家关注的就是提高银行审批和发放贷款效率这一块，执行率是显著偏低的，只有8个城市是做了这样的规定，之前我们对企业调查当中，企业也讲到审批时间过长是他们不愿意向银行贷款的一个重要原因，这里面大家看到8个城市当中有西安。
关于重视政策性金融配置方式指标的执行方式，我们是把它列了三个二级指标，在设立创业投资引导基金这一块是执行最好的，达到93.9%，第二个中小微企业融资风险补偿基金，它的执行率是达到了90.9%，差别在于各个地方设置的发放补偿期限条件是有所不同的，总体而言他们主要是用于信用担保支撑贷款这一项，有些城市已经有相应规范的办法来指引这些政策资金的使用，有些城市还没有落实到这样的一个程度。中小微企业应急转贷资金，这个执行率是75.7%，相对来讲是比较低的，虽然有一些城市有这些资金，但是他们很多城市也没有规定这些资金的使用方法、条件是什么，哪怕是广州都还没有设立这一个中小微企业应急转贷资金。最后看调动民间性融资配置方式的指标执行率，执行率最高的就是推进民营银行设立发展中小金融机构，总体而言这一块它的执行力度是偏低的，尤其是在大力发展融资租赁业这一块，也是比较低。
总结而言，33个城市对这十个指标的执行率的比较，最低的就是提高银行贷款审批效率问题，最高的是鼓励企业发展直接融资，这是一个横向比较，做得最好的是前面这几个城市，我们的主要结论，我们认为各个城市之间的融资营商环境是存在差异性的，总体来讲经济发达地区的环境会相对好一些，第二个就是在三个指标当中重视政策性融资配置方式的指标执行率比较高，民间性融资配置方式的执行率比较低，这些法律政策主要是以行政规范性文件为主，地方融资立法滞后。
提问：
第一个问题，我看到您那个指标在考查四个方面的执行率，按照我对您介绍的理解，您也是通过文本来考查它的执行率，您的文本数据采集的来源是什么呢？
陈胜蓝：
我们是进入各个城市的官网，官网有一个栏目信息公开，信息公开里面我们是从2017年到2019年，我们找了这个期间他们公开所有政策性文件，应该是行政规范性文件。
提问：
我建议您，我发现很多政府官网把很多重要的东西放在信息公开栏目之外。
陈胜蓝：
有些我们认为重要的，这个地方应当是有的，但是官网上没有，我们还是会去穷尽所能地去搜索。
提问：
我在百度上都找不到，我向政府要，政府来给我提供，有没有这样的情况？
陈胜蓝：
我们当时做这个课题的时候就没有达到这个程度，我们承担第二个课题就是直接跟政府合作，建立一个区域的营商环境指标体系，直接跟政府部门要数据、要文件、要材料。
提问：
我有不同的想法，咱们做营商环境其实主要是为企业服务的，企业是没有渠道进入政府的，我们评估的时候，政府在官网公开了，因为企业看不到，企业没有这个能力看到。
陈胜蓝：
我们已经出版了一本书，有些文件也许我们遗漏了，虽然是我们遗漏的，但是没有通过官方渠道向企业公开这个东西，那也说明他们的法治化渠道不高，营商环境建设得不够。
提问：
您这些指标在数据采集之后是怎么赋值的。
陈胜蓝：
我刚刚做的是一个最简单的，有就是一，没有就是零，我刚才列了十个指标，在我们课题当中不是这么简单化处理，我们是采用跟世界银行相类似的这种，把数据进行无差别量化的设置，我们也是按照那个公式去走，跟世界银行是一样的，但是那个必须有横向比较才可以，如果只是评估一个城市不能用那个公式，只能用复合的方式。
提问：
您这个权重是怎么来的？
陈胜蓝：
我这个是完全没有权重的，一是一，二是二，在我们的整体课题当中，我们的权重是这样子的，我们的各个具体指标，哪怕到三、四级指标，我们给他的数据指标权重多少一样的，我们并没有任何偏颇，或者获得融资比较重要，然后执行合同不一样，我们认为每个指标都是同等重要的地位，并不是我们每个指标都设计数据指标，我们有时候是评价指标，是或者否，有或者没有，对于是或者否，我们认为它的评价会更加粗线条一些，我们给他的赋值比较少，就是权重20%，而数据指标是80%，但是例外中又有例外，如果对那些有某个制度跟没有某个制度在理论上我们认为比较重要的，也可能赋值20%，就做一定的灵活处理。
提问：
您发现绝大多数地方制度载体都是规范性文件，我们在评估的时候也发现这个问题，您提的建议是应该提高他的立法层级，让他更多的体现在立法当中，但是地方立法在解决这个问题的时候有一定的权限，中央都没有立法，是不可能上升为地方立法的。
陈胜蓝：
其实现在我们举国上下一个热潮就是各个省或者各个市都在搞自己城市的优化营商环境的条例，你去看那些条例的话大多数是以抽象化为主的，我们讲法治化营商环境是要解决具体而微的事情，我们现有的法律可能不符合这个政策的东西，把它们给协调起来，或者修改立法，我觉得从大的方面，如果涉及到跟我们这个法律规范不符的应该修改法律，如果连地方都没有立法权限的，自然也不可以要求他们一定有这样的立法。
李立新：
感谢会议主办方给我这个宝贵的跟大家交流学习的机会，也要感谢我的研究生刘晨，我们一起上公司法的课程，一起学习案例，一起讨论，一起写论文，才有了今天这样的成果。看我汇报的这个题目《营商环境法治化背景下股东派生仲裁的制度构建》，关键词是股东派生仲裁，股东派生仲裁有点陌生，因为在我们公司法151条当中是股东派生诉讼制度，我今天这个报告是以公司法151条为基础展开的。
我主要是从这样一项制度它的实践需求、理论支撑和制度构建三方面去展开我的报告。来源于现实当中，当股东投资到一家企业当中去的时候，他对于营商环境法治化的一个最基本的要求是我的投资风险是可控的，但是在投资的过程当中，又免不了会发生这样那样的纠纷，他希望当纠纷发生的时候怎么解决纠纷，这个解决方式来讲自己也还能够自治，还有一定的可控性，而整个的制度供给来讲是完备的，他这样的一个对于营商环境法治下的一个现实需求，在现实当中又是如何呢？我们会看到现实当中似乎又存在巨大的落差。
南华公司案，在南华公司案当中我们可以看到南华公司是第二大股东，大股东是佛燃集团，占60%的股份，还有一个自然人占10%的股份，两者订立合同的时候对未来发生的纠纷订立了一个仲裁条款，有纠纷的时候我们去仲裁，大多数外商投资等等对于纠纷解决都选择仲裁条款，最后高压官网公司在佛燃集团的意志下面，中断港华公司天然气的供应，公司受到损失去提出起诉了，可是他跟控股股东之间存在着关联关系，所以他闷声不响，闷声不响的时候，现在这个小股东南华公司他想要维护自己的公司利益，他的法律依据是151条股东派生诉讼，可是当他向法律提出股东派生诉讼的时候，我们看到法院对于这样一起案件事实上态度是不同的，有法院说我们对于有仲裁条款的东西不受理，当然也有法院对此的态度是在你公司穷尽了所有内部救济手段之后说可以受理，被法院打回的说有仲裁条款你去仲裁，当事人去仲裁的时候，在这两个案例当中又反映出仲裁机构对于股东派生仲裁不同的态度，有的仲裁机构说公司跟第三人之间的合同上面有仲裁条款，协议受理了，但是也有的仲裁机构认为，这个仲裁条款是公司跟第三人之间订立的，不是公司的股东跟第三人之间订立的，公司的股东并不是仲裁条款的当事人，所以他以此为由说不受理。
这样的话，类似这样的纠纷就面临一个纠纷解决的尴尬，去法院说你有仲裁条款，去仲裁说你不是仲裁条款的当事人，这样的纠纷怎么解决呢？就股东投资对于纠纷解决营商环境的需求上面来讲就反映出一个巨大的落差。这种制度的需求就需要我们能不能对公司法第151条进行一个扩张的解释，151条当中是不是也应该包括仲裁呢？有观点说这是严格不行的，有观点说是可以的，从理论上存在不同的观点。我个人认为是应该本着一个利益衡量的态度，从这样一个制度建立以后究竟对谁的利益有利，再从公平合理期待原则等等几个方面来构建这个股东派生仲裁制度的一个理论基础。制度的构建上面，从实体法的构建和程序法的构建进行双维度的设计，在实体法上面当然要以公司跟第三人之间有一个有效的仲裁协议为前提，也要有满足仲裁条款约束的一个争议事项，主观上面必须要善意的然后再借鉴151条当中股东派生诉讼的条件来启动，程序上当然内部救济手段要竭尽，当事人的定位，股东和公司应该共同列为仲裁申请人，当然诉讼和仲裁程序的转接也需要做好，仲裁费用怎么承担具体的也要解决，通过这些实际问题的解决，我们说无非就是强化纠纷解决方式的一个制度安排，在公司法未来的修订上面就是一定要强化纠纷怎么解决这个制度供给，其中我们认为包括股东派生仲裁，通过实体和程序两方面来进行制度设计，目标就是加强对中小投资者的保护，来弘扬股权文化，打造一个公平、开放、透明、可预期的这样一个法治化营商环境。
天津大学法学院：
您这个问题我觉得真的非常有意义，仲裁权是当事人之间的赋予，那么股东派生诉讼如何来说明作为仲裁机构来受理这个仲裁案件，因为毕竟股东没有参与到合同中来。
李立新：
这个问题非常现实，一定要在理论上解决仲裁协议的扩张，从法解释论来讲，原来那份协议订立的目的是为了谁的利益，现在股东提起这样一个股东派生诉讼的话，他又是为了谁的利益，这两个利益的一致性就作为其理论支撑，刚才的报告当中也就提到了，在利益衡量观点上面再加上其他的几个理论作为支撑。至于仲裁员的选择上面，我觉得这些方面还是要严格的对接仲裁当中的一些具体的规定，不能够按照诉讼的规定来进行，因为仲裁它的灵活性的一个体现更多的就是体现纠纷自治，在仲裁员选择上面还是要尊重仲裁法的一系列规定，而不能够说我就按公司法那些东西。
天津大学法学院：
这时候公司是被动的，主要的仲裁程序的规定还是股东，那么股东他选择仲裁员，如果他选择仲裁员的话，他选择的这个仲裁员可能跟公司不一致。
李立新：
我不能用主犯和从犯，主要的推动人和你把他虽然是并列，但是他是起一个辅助的位置，我觉得仍然是以主角来，这样做的理由就在于你前面公司是因为什么，你的关联关系有点懈怠了，有点懈怠来维护自身利益的情况，有一些权利事实上等于你是消极的不执行不履行以后类似放弃了一样，我虽然认为他们是并列关系，但是主角肯定还是股东，而不是公司。
郭富青：
您刚才讲仲裁条款是公司和第三人，不是通过股东订立，这个还好解释，但是关键有一个问题，合同仲裁，仲裁的是一个合同，我们派生诉讼是涉及到侵权人的侵权责任，这个是最大的障碍，不是处理合同。
李立新：
仲裁争议的事项还是原来争议的事项。对151条当中的第三人的突破，在论文当中有一些阐述，对这个第三人我觉得应该是要进行一些突破，突破这个合同的相对性，对这个实体的利益纠纷也能够做出一些处理。
刘训智：
非常感谢大会给我这个机会，来这里做一个交流。我的研究跟前面一些老师的不太一样，他们都是营商环境的，但是我看了前面一些老师的摘要以后，我觉得可能这个营商环境归到最后还是要回到信用问题，所以我觉得我最后讲这个东西可能还是有一个意义的。
关于现在的商事信用或者商事主体的信用本身是在我们登记制度里面形成的，我把它归纳为商事登记本身是一种信用机制，所以它怎么来形成？两个维度，一是个人的诚信，二是政府的诚信，尤其是现在我们营商环境，实际上是政府在推动的，我们的政府发了很多规范性的文件，甚至有一些立法都涉及到，实际上这都是我们政府的一个推动，所以政府的诚信在这里我为是很重要的，他应该是我们整个商事信用很重要的一个推手。他应该有一个约束机制，在他的整个信用当中，第一个我把它归结为道德要求，这个就是我们商业道德，前面几个老师讲到营商环境的时候，大家都是比较注重外部的评估，或者说注重我们整个社会的评价，实际上我更关注的是他内部的商业道德所体现出来的要求，这个我觉得是比较基础的一个东西，还有一个是我们的法律约束，实际上就回到了前面几位老师讲到的营商环境当中，为什么要去做这样的评估？营商环境第一个指标就是开办企业，开办企业现在我们是很自由的，但是我认为太自由了，完全把信用这个东西忽略掉了，只要你一来我就让你进来了，就没有了门槛，虽然看起来是好，但是有很多的隐患，我在后面会提到，虽然我们现在有很多这样的规范性文件，甚至是一些地方性法规来约束这个东西，但是我们的信用环境或者是我们的信用生态还是非常的不理想。
还有一个是激励机制，我认为我们的制度很重要的功能就在于激励，我经常也说我们学院和学校其实要做什么制度，很重要的不是要去约束这些老师让他怎么样，你应该激励他让他去做什么，我觉得在市场当中也是这样的，信用正好有这样一个作用，第一个是精神上的，我们现在做的大家也没有过多的去关注，实际上之前我已经做过了，04年的时候就有一个重信用工程在做了，实际上它没有直接的精神激励，第二个是经济方面的，实际上就是我后面要讲的商誉，甚至是无形资产，一些企业的商誉估值都过亿，这是很重要的两个方面，精神激励和经济激励。
具体怎么来做一个构造的呢？因为我的研究刚刚进入这里，因为这是我们国家的课题，还有很多地方没有想到，所以先提这么几点，一是商号，现在我们一进入市场就有了一个企业名称，别人要跟你做交易第一眼看到的就是你的名称，你可以很自由的进来，现在我们的企业名称也在改革，第一步就是获取一个企业的名称，实际上它是一个表征，实际上它就是一个信用符号，二是商誉，要经过一定的过程积累的，我们的信用是长期的过程，现在我们把传统的东西颠覆掉了，一个创新的手段颠覆我们现在想要获得的信用环境，没有达成目标，所以商誉非常重要，由于公信力的问题，我看到这个就是合法的有效的，如果我做了交易，然后被骗了怎么办？我们很少去关注，当然现在已经有学者在提这个问题了，就是公信力的问题。
我们现在是一个什么情况，我只简单说一下，诚实信用现在已经规定为基本原则，另外对企业名称我们现在有正在征求意见的企业名称管理条例，我们的营商环境就涉及到这些东西，我们其实要优化，很多时候我们靠的是不再是政府直接的干预，而是先用信用让大家能够在这个市场当中遵守合约，到最后我的奖惩机制才迸发出来，如果之前没有的话，那这个市场就会没有什么风浪。
有什么问题呢？对商号的保护尤其不利，现在商标和商号冲突越来越严重，要保护商号的时候商标是第一位的，保障机制乏力，并不是说它在事中事后，而是在事前，因为在事前它就没有保障，你直接就进来了，因为现在是没有门槛的，所以这个根本就没有保障，第三个就是没有责任体系的划分。
我提出了几点完善的路径，一是商号和商标现在应该要考虑，怎么来进行一个联动的保护，或者是一个联动的修改，二是强化信用保障，不光是在事中事后进行双随机的抽查，而是在事前就应该有信用保障，不能甩手就不管了，现在我们政府在事前是甩手掌柜的，用事中事后，这个是可以很自由的进入市场，但是如果没有经过筛选会存在很大的隐患，三是责任体系要划分清楚，就像我前面说的那个案例，很重要的一个你能不能这样做连带，一个商事主体里面的一个法定代表人的责任，让他的妻子、儿女来承担这样的责任合不合适？这是我提出的三个完善的路径跟大家交流一下。谢谢！
崔埈璿：
韩国商法一直是维持相当的纯粹性，到了近代几年，特别是经过2011年的商法修正案，纯粹性就受到一定的迫害，在这之后韩国还试图继续迫害商法的纯粹性，他们将商法作为政府服务于政治的工具。商法并不是一个经济管制法，在韩国经济法和商法是相互区分而发展，近年来商法开始发挥经济法的作用，这种现状令人担忧。2012年韩国总统选举之前，一股不明的经济民主法的狂风席卷了韩国的经济界，当时在韩国，经济民主化是作为财法改革而进行的。于是在这个狂风下，法学者和议员提了很多意见，这些经济民主化的法律，商法作为私法是调整对私人之间关系的法律，商法不应该超越这一点，商法应该与政治相独立保持中立，商法作为私法调整商人和第三人利害关系的法律，这一点不应该被磨灭。公司法作为商法的重要部分，它的目的也是为了调整公司和债权人的利害关系，公司是法人，所以公司法存在内部组织的问题，另一方面商法也是企业法，而商法的理念也会包括强化企业维持的精神，保障交易安全的内容，这一部分就涉及到刚才肖老师讲的营业权保护的问题。
在韩国出现了依照行政行为对商法领域的侵犯，最近韩国根据强制性的行政规定制定了大量的治理准则，比如说金融公司治理准则、企业治理准则等等，这些都是通过行政性的规定，但是它对商法的纯粹性是一定的侵犯。现在往往存在的问题，政府还通过他的类似于我们法律法规的形式，实行规则的形式对商法的纯粹性进行侵犯，从法律上讲，这样的执行令是无效的，对于法院的现实审判来说，他们依旧采取这样的方式，这是对三权原则严重的迫害，作为商法学的教授认为，对他们来说是不幸的事情，对于企业人来说，有一定较高的经济水准，所以才有反企业的情绪。
企业还有一个重要的价值目标就是创造新的价值，在一定程度上要确保企业的生存之后，企业被赋予第二个目的，做好工作赚钱了给员工发工资，剩下的由股东持有，这并不是企业的最终目的，在生存和繁衍完成之后还要有一个其他的生活理由或者生存理由，企业同样具有这样一个追求利润以外的理由，企业的社会目的主要是指企业所追求的人类的普遍价值或者社会的价值，每一个企业追求的人类普遍价值应该是因企业不同、因时代不同，如果企业超越了单纯的追求利润创造价值的时候，这个企业就是一个伟大的企业，企业的目的或者价值内容不应该通过强行方式进行绝对性的规定，应该是相对性的规定。
很高兴今天能和中国的各位同行发表我的意见，我这个文章主要是从商法的根本理念出发，作为私法是调整私人之间利害关系的法律，韩国公司法第14版经过西北工业大学的翻译，将于今年的11月份在国内发行，到时候相关内容也会在里面，最后谢谢大家的指正和参考。
董惠江：
接下来请宁金成老师给我们做简短的总结。
宁金成：
董老师把最累的活揽过去了，控制整个讨论会的节奏，掌握会议的秩序，导致我们的讨论还是很成功的，我也没什么可总结的，有时候我想谈一些个人的想法。今天下午各位老师发言都很好，很受启发，从肖教授的营业自由，到薛教授的竞争中立，一直到朱教授关于营商环境评价体系以及指标的问题，实际上谈的都是影响环境的法治化和商法的现代化问题，我们今天这个分会场的题目应该说紧扣了这个大会的主题。我们如果没有民营企业的公平待遇，没有民营企业的公平保护，没有企业家的严格保护，哪来的市场经济，我们市场经济存在着重大缺陷就是我们民营企业没有获得市场的公平地位，民营企业现在处在最大的困难时期，思想不稳，一些歪风，扰动了民营企业家安定的心，有一些人也跑了，钱也跑了，又遇到国家经济转型，经济下行很厉害，导致各个部门出台一系列的特殊政策，实际上营商环境的营造、营商环境的法治化问题是由此而来的。
大家的发言很好，我想谈谈个人的一些想法。没有民营企业在我们这个市场的公平准入，没有各种公平待遇，我们要想把改革开放进行下去，要想把法治国家建设下去是不可能的。当然我们面临着很多困境，我们面临制度困境、理论困难等等，我们还面临文化困境，我们没有尊重民营企业、尊重民营的商人、尊重民营企业家的文化传统，没有这样一个文化传统，确实是大文化环境不好，我们制度的土壤就是文化，这个文化土壤很坏，这个制度生不成的。前一段北京有一个很高端的经济学家会议，也谈到这个问题，总书记讲这个话以后，经济学界下去进行广泛的调研，问民营企业家对总书记讲话的反映，民营企业家说了总书记的讲话非常好，但是他们提出来两个问题，一个问题是我们不要超过一万亿，我们只要公平，法治化上公平对待我们，市场准入公平对待我们，资源配置上公平对待我们，不要起诉我们。第二个问题是我们党的目标还是要共产主义，共产主义还是要私有制，这个涉及到理论困境问题。所以说我们的思想意识，特别我们这个信仰，我们这个价值取向，作为大文化的重要内容，如果解决不了，法治社会的建设、民营企业的地位，我们商法的现代化都会受到很大的影响、很大的制约。
我感觉到制度困境还不难，只要有了文化条件，我们多做些工作，把制度尽量搞得好一些，我们刻苦一下，好好研究研究，倒还是问题不大、困难不大，困难就在于理论困境，特别是文化困境，所以说民营经济的保护，我原来写过一本书，可能看到的不多，因为当时的观点还是比较落后的，也没有多发行，我们就感觉到没有民营经济的发展就没有今天，也没有未来。谢谢大家！
第三辩论场：
徐卫东：
按照我们会议的日程安排，今天下午第二阶段学术辩论圆桌会议新锐学者专场，辩论的题目是公物抑或私产：大数据信息能否成为商事交易的客体？这次整个会议主题是营商环境和商事法律制度现代化，后面是考虑到各个学科的面，所以对于一些新的交易方式需要新建的一些法律制度起到一个兜底的作用，这次看题目没有有关大数据方面的内容，实际上我们所有商法都在这次讨论范围之内。
这次秘书长希望我们这次做一些改革，通过一些圆桌辩论会和论坛的形式改变一下过去我们老套式的主讲人、评议人，下面听听意见，这次在研讨方式能够希望有创新，好在今天请的专家都是非常年轻的老师。刚才和张老师在开会之前也探讨了一下，因为我对这个东西不太懂，特别是大数据它究竟作为一种研究工具，还是作为一种权利的个体，或者是作为一种无形财产到底怎么定性，怎么样进行交易，好在我们会务组确定这六位教授当中有几位是涉及到这些方面研究很有成就的学者。我的想法是今天能够辩论起来更好，如果辩论不起来，起码对我来说有一个启蒙，对大数据原来总是从作为一种研究工具方法这个角度去理解，现在确实是在交易的过程当中多元化，作为一种无形财产，它作为一种客体是不是现实的存在，现在事实上已经存在了这种交易的方式，也产生了一些纠纷，也需要法律进行监管，也需要有司法和司法判决，对这个东西进行约束，对普遍的消费者和经营者来说，现在也希望有这种法律的规范。这次尽管议题很新，可能形成不了统一的意见，但是我觉得这样一些新的交易方式作为我们商法学者要特别的关注，最近一些年随着新技术革命，人工智能这些新的东西，新的社会发展领域，带来的法律问题特别是商业交易方面的问题摆在我们面前，需要我们去解决。
张老师，您先从正方的角度说说它是可以作为交易的客体给我们做一些引导，再看看我们台上对这个观点是不是赞成。
张敏：
各位老师好！我先汇报一下我对这个题目的看法，然后再说一下我的观点，因为刚才我在之前跟郑教授在讨论这个问题的时候我也说到，这个题目究竟是一个怎么样的题目，我对这个题目还是有点不同的看法，首先一个问题，题目上所提到的大数据信息这个词，这个词因为我们通常来说或者我们学界讨论比较多的是大数据，大数据我们可能会认为它是一个海量数据的背景，往往会把它作为一个工具去应用，或者把它作为一个研究背景，但是大数据有时候并不一定作为研究的对象来认可，我们可能在学界真正去说这个研究对象的时候一个词是数据，一个词是信息，在最初秘书处确定这个题目的时候是考虑数据信息这个词，可能是因为学界既有数据的用法又有信息的用法，没有把它区分开而已。
另外我想针对这个谈三个关系，也借机谈一下我的看法。第一个关系是关于题目所涉及到的逻辑关系，这个题目的前提是公物抑或私产：大数据信息能否成为商事交易的客体？前提是这个大数据是公物就不能交易，是私产就可以交易，事实上我觉得这个题目真正的逻辑关系并不是我们表面看到的公物和私产的关系，而是权利的归属问题，在数据研究上始终存在一个最大的问题就是权属问题，我在2016年的时候就开始关注到数据交易的问题，我现在在做的国家社科基金也是做关于数据交易的，所有的数据交易都是我们在商法领域所确定的所讨论的数据交易，如果这个数据它的权属都没有确定，如何进行交易呢？所以有非常大的难度，这个题目真实的含义是在权属还未确定的时候进行交易，这是我们第一个先要理清楚公物和私产之间的逻辑关系。
第二个关系是交易和流转共享的关系，静态的层面我们讲到数据的所有权，我们在动态方面讲到流转，流转是一个非常大的词，在现代应用中，大家直接谈流转以及实践中的情况，真实的流转并不一定非常多，但是可能比较多的是一种数据的共享，尤其是在政务数据的层面上，从这个商事交易来说，我觉得应该是一个扩充的解释，应该指的是流转和共享的大的机制，而不单纯只是我们通常所讲的简单的买卖的这样一种关系，因为共享的层面上还涉及到无偿和有偿的问题，尤其是在某些政务数据的层面，现在大多数人的观点认为政务数据是无偿共享的思路。
在这个地方我稍微多讲一点，因为我们最近在起草陕西省的大数据发展应用条例，因为这个条例我也跟陕西省工信厅、西安市大数据很多实际部门的主管去沟通，包括调研这个问题，对于地方政府的层面，他们非常希望这个数据能够作为一种数据的资产或者作为一种资本，能够应用，能够带来比较大的收益，而且明确表达的一个观点，就是他们希望政务数据能够带来一定的经济效益，能够获得收益，这是地方政府层面他们非常明显想到的。但是大家对于某些数据，除了在共享和获得收益的层面上，可能更多是从地方政府治理的角度上来说，如果从地方政府治理角度上来说，共享更多是无偿共享，我们更强调的是这一点。总结一下刚才我说的第二个观点，关于流转、共享和交易之间的关系，这个题目应该是一个大的层面的流转、共享这样一种关系，而不单纯的是一个简单的商事交易的小范畴。
第三个关系就是数据和数据产品之间的关系，我们现在在学界讨论这个问题的时候经常做一个概念辨析，就是数据和信息之间的区别，其实在实务界或者在有些公司应用层面，包括像BAT的企业中，他们更多谈到的是数据产品，这个数据产品和我们想的数据是不一样的，比如说我举一个例子，大家现在可能都会用高德地图，打开就会有一个智慧出行，这个智慧出行引导的我们姑且把它叫做产品，它究竟是单纯的数据还是经过数据加工形成的产品，如果是单纯的数据，可能是零散的，这个数据对你来说可能是没有用处的，比如我们在看到交通信息的时候，某辆车在某条路上行驶，这个数据对你个人来说没有太大的用处，除非对公安部门在定位寻找有点作用，但是你会需要很多辆车在这条路上行驶的信息，他告诉你这条路是拥堵的还是通畅的，这个现有的公司把所有的数据搜集起来以后，经过汇总统计分析得出这样一个结论，这个结论也有另外一个称呼：改革数据产品。
我跟一个公司交流，我们回归到更想交易的层面，我也跟他们在反复的沟通和交流，我说你们所说的交易是什么？是包含了单纯的数据还是包含了个人信息，还是你经过对数据信息汇总分析以后形成的这样一个类似于报告的东西，我反复跟他们沟通说你们所说的数据产品是什么？更倾向于他的数据产品是基于对现有的数据进行分析汇总之后得出的一个结论。
从我个人的观点来说，我还是认为数据信息是可以成为交易的客体，当然它有它的前提条件，比如说不涉及到侵犯个人隐私的问题，在权属明确的条件下，它是可以成为商事交易的客体。
侯东德：
谢谢商法学会的安排参加一场有意义的辩论，也算商法开会改革的一个尝试，而且探讨的话题也很有意思，数据能否成为商事交易的客体这样一个话题。刚才张教授也表明了她的态度，也谈了数据和数据产品之间的区别，对于她的态度实际上我也是赞成，但是不完全赞成她说的像数据和数据产品这种说法，不赞成这个数据产品的说法，为什么呢？因为目前这个公司以大数据为经营范围的有很多，其中上市公司就有类似于海量数据这样的公司，把它叫做产品，还是叫做服务，实际上它都是我们交易的一个对象，所以核心的问题还是这个大数据能否成为商事交易的客体，我们还得回到法律关系本身去思考这个问题。
从法律关系客体它的基本特征讲，你必须具有客观性、可控性、有用性等特征，毫无疑问数据也好，大数据也好，信息也好，这些都具有这样的特征，这里可能我们就要区分什么是数据？在哪种情况下使用数据？哪种情况下使用信息？哪种情况下使用大数据？我们讲大数据这个概念它严格意义上来说不是计算机科学的一个概念，计算机科学使用的就是数据，比如我们说程序的构成，就是数据+算法，而数据又分为结构化的数据和非结构化的数据，而这个数据发展到大数据阶段那就是因为互联网飞速的发展，导致我们计算机包括计算能力的快速发展呈几何指数地增长，所以人类在网络空间当中产生的数据呈爆炸式地增长，而这种数据我们可以进行二次加工、整理、搜集、储存，最重要的就是我们张教授刚才所说的分析，当然这个分析不是简简单单根据我们人类统计的分析，它有更深层次的根据你的需要来进行分析。
在这个当中，毫无疑问经济分析的数据成为产品也好、成为服务也好，包括它的产权都应该是很好进行界定，基本上是谁分析的、谁付出搜集整理、付出劳动的这个产权就归谁，产权界定清楚了之后我们才能够进行交易，这个是一个大的前提。所以大数据跟数据我认为是有区别的，还有数据和信息之间也是有区别的，我们讲的信息更多我认为它是侧重于从内容上，比如你看到的东西，比如我看到这个东西，我看里面的内容，它是一个信息传递到大脑里面，我看到它的表象，它是一张纸，它也是一个信息，所以更多的是我们人类对我们所看到的东西主观地反映在大脑当中，这个才是一个信息，那么这个信息所谓数据更多是信息的载体，这样就就把三个概念区分开来。
这个数据为什么要进行界定？为什么要进行区分？我们人类大量活动的轨迹，实际上它是不能作为交易对象的，但是它又对我们人类是有用的，人在社会发展当中的活动轨迹就是为我们下一步制定决策，无论是政府的公共决策，还是我们公司产品服务发展的方向等改进的决策。在这里你要分第一个，比如个人数据可否交易，我这里讲的个人数据就是未透明的和人格属性相关的个人数据，包括你的姓名、你的身份证号码、你的电话号码、你的行动轨迹，如果行动轨迹一旦暴露的话，有可能人身安全就受到威胁，所以像这样的数据法律也明确规定不可交易，所以个人数据它不能成为我们交易的对象。
刚才我们讲的政务信息，政府数据，重庆市也在讲我们所有的政务数据要打通，要上云，叫政务云，在政府主管部门过程当中还要一把手当云长，就是为了促进政务管理，就是促进数据的互联互通，在商事登记当中的烦躁手续，很多东西就是因为数据不通，这样的数据毫无疑问是为了公有目的，是不能交易的，政府想把这样的数据变成资产，甚至拿来抵押贷款我认为都是不现实的。那么哪些可以进行交易呢？就是我们公司，比如淘宝、阿里巴巴、腾讯、大数据公司，这些数据能够交易，但是是有前提的，前提是个人信息进行脱密处理，你的研究结果、分析结果基于不同行业不同需求得出的相应的咨询报告，包括你的数据库都可以交易，但是必须要保护个人信息。
这是我对能否交易的观点，但是并不是说所有的交易都成为商事交易，我们大数据成为商事交易，有赖于特定交易的目的，这个回到我们商法的基本原理，就是以盈利性为目的，商事行为交易的客体就是数据或者大数据才是真正的商事交易，而这里面有几个问题要提醒一下。首先我们以交易的模式，当前的数据交易中心为交易场所的这个模式值得提倡，这种模式有它的优点，就是具有较高的技术性。第二个就是以大数据交易所为核心的数据交易模式，它也是我们交易主体注重交易效率的一种新模式，而且它也能够契合我们这个数据本身的特点，它是可复制、可传播的，最后就是对它的交易模式的规范性，就要体现我们商事交易的安全原则，包括前面讲的个人信用的保护问题、网络安全的问题等这样一些要求，包括前面讲的个人信息不允许交易，我讲的公产就是政务信息，只有公司以盈利性为目的他所整理加工的这部分数据才可以称为交易的对象。
徐卫东：
谢谢东德教授，从信息、数据、大数据的区别进行了说明，如果是作为一种商业交易的对象，他认为不应该是产品，应该是一种服务，把它转化为可以交易的对象还有很多前提和条件的限制，这些都是必要的，特别是作为公务服务的一部分，不能作为简单交易的对象提出了观点。
赵磊：
新锐专场，我想了一想我自己不新也不锐，我就谈谈自己的看法。在开场之前，我在下面与嘉宾教授交流过，感觉到这个题目很好，大数据信息的交易，加字越多，这个外延度就越小了，限定在一个很小的范围内，我认为我们讨论的还不是一个大数据，就是数据信息是否成为成为商事交易的客体，我觉得首先要类型化，不能一概而论的可以交易或者不可以交易。这种类型化是基于法律法规的技术规定，以及是否对于一些个人信息侵害的东西，我个人觉得信息应该首先就信息本身而言，这个信息是不是构成一个所谓的刚才张教授所讲的信息产品，作为信息产品来出售，信息本身自身就具有了像一般我们所讲的物权法上物的意义，这个很重要。我也赞同张教授讲的权属，交易的前提是权属，它是一个综合起来民法和商法的学科内部的题目，不仅仅是商法，也不仅仅是民法。
举个例子，我们说什么是权属？明确要讲什么是权属？我从去年开始自学日语，去年我也到日本考察了一下，当时日本人给我们介绍一个很有意思的案例，全世界最大的一个货币交易所，他原来是全世界最大，但在2014年2月份的时候他的交易所被黑客给黑掉了，70万个比特币被捣毁了，这70万里面有一部分是他自有的，另外一部分是他代替他客户进行管理的，其中有一个客户大概有40几个比特币在他那寄存，说我的比特币去哪了，说被偷了，他很快就向法院申请了一个破产程序，破产程序里面就有一个问题，他还剩一点比特币，这个客户就说我的比特币在这个地方，盗走的不是你的，是我自己的，我要求享有破产法上的取回权，我要拿回我的比特币，实际上这个里边我个人觉得法院应该审查，原告的比特币到底还存不存在？这个比特币到底是不是物权？日本民法85条专门设定了，很简单的一句话就是物就是流体物，因为这是一个数据，是一个信息，是一个虚拟空间的东西，它根本就不是物，法院根本就不受理。
这里就有一个很有意思的问题，数据信息是不是物，如果是物的前提下我们就可以交易，按照日本民法规定的非常清楚，物就一定是流体物，后来他们出现了一些发展，比如电、气、光有一些东西是有利用价值的，比如我们买电需要花钱，这显然不是流体，所以日本又出现另外一种学说，就叫做管理可能性说，这个很快就解决掉，但是比特币数字货币这个东西是不是属于管理者所说的范畴里面的所谓广义上的物呢，这个是值得讨论的，我个人倾向于是属于物的，对于数据货币的控制是可以完成一个排他性的问题，完全符合一个物的特性。而且这里面最有意思的是，拿比特币举例，数据信息的产生，它是符合物权法上这种取得方式的，比特币最有意思的就是挖矿，这种算法和程序的结合，我服务很大的工作量，给你的工作量证明，给你的奖励，你就挖到比特币了，这是一种数字货币信息的原始取得方式，另外技术取得方式，我们可以进行交易，可以买卖，从我的钱包到你的钱包，区块链的技术可以把所有的交易过程都进行验证，而且是不可逆，他是可以排他性的，也可以实现独占性的，这种情况下为什么就不是物了呢？我自己觉得当然是物，物不是我们可以看得见摸得着的东西。
回到我们传统的动产不动产的公式里面，不动产当然是无形的，所以我个人认为数据当然还有很多的话语要说，比如说什么的数据，那些无限可以复制的可以随意的任意去扩大它的数据量的东西有没有多大的价值，它一定是限定在一定范围内，一定是有稀缺性的，成为交易的客体同样如此，如果我们讨论数据信息是不是可以成为商事交易的客体？首先要回归到传统里面去了，看它是不是物质，如果不是物的情况下是不是有其他的权利，中国物权法第二条规定很清楚，当然还有法律规定的权利也可以成为我们物权的客体。
徐卫东：
关于数据信息能不能作为一个交易的客体？刚才赵磊的想法起码作为一种物，它首先作为流体物存在，法律下确认的，能够确定它合理边界的，对我们生产生活有价值的，可控的，我们可以作为交易的对象。
纪海龙：
因为一些个人的原因，私事导致来晚了几分钟，耽误了大家的时间，特别特别的过意不去，然后我就开始进入正题。刚刚张老师、东德导师都说得非常好，其实我认为至少前三位老师的发言，再加上我的发言能够达成一个共识，这个共识就是不管是叫数据也好，还是叫信息也好，它是可以成为商事交易的客体，我估计可能是有这样一个共识。建伟老师也发消息问我对这个题目的看法，我说很好，可以说，建伟老师问我你觉得这个题目需要调吗？我当时给建伟老师回了一个消息，我说了一个小的建议，我建议改为数据如何成为商事交易的客体？而不是大数据信息能否成为，换言之，大数据和信息放在一起就有点语义重复的感觉，能否成为，我自己认为就是说这不是一个问题，它肯定是能够成为，问题是在能成为的前提下它是如何成为，尤其是我们作为法律人，我们要如何去想去应对，如果去想和去应对这个数据交易的话，我自己想可能有几方面的法律点，或者说几个方面的法律问题。
第一个是几个词要界定清楚，数据，什么是数据？数据有哪些含义？信息，什么是信息？信息有哪些含义？还有争论就是个人信息和个人数据是不是一回事，如果这些词界定不好，那我们在讨论的时候就容易说你说A我说B，互相说不清楚的情况出现。第二个是在数据或者信息上面，到底主体是对它享有一个什么样的权利？换言之，如果我们说交换的前提是双方享有某种东西，那么双方享有的这个东西，尤其是说占有使用数据这一方的人如果向其他方提供服务也好，还是提供某些东西的时候，它享有的是一个什么东西，像赵磊老师刚刚说的至少是用物权法的规则，这是第二个问题。第三个是我们如何去归类或者界定各种各样不同的数据交易，它如何适用我们法律中的哪些制度。这三个问题可能是整个话题下三足鼎立的问题。
我认为数据这个词它实际上有两重含义，一是信息，这个时候强调数据的内容侧面，二是单纯的数据文件，拿我们上课用的课件来说，我的PPT里面写了一大堆东西，那是信息，我写了物权法定原则意味着什么，那是信息，我的PPT文件本身，我当然是通过显示器通过一些东西能够看到它，实际上它是以电磁的形式存在于硬盘上，或者是存在于内存里，它实际上和硬件是不可分离的。但是我们作为人实际上可以观察它、控制它，甚至去剪切、删除，这我都是可以控制的，我把这一层叫做符号层的数据，以区别于内容层的数据，数据就有两个面向，一是内容层的叫信息，凡是叫信息的时候肯定都是指的给我们提供了一定的信息的，数据还有另外一面就是符号层的数据，大数据实际上也有两个方向，我们叫大数据，我从来不叫大信息，为什么不叫大信息呢？因为所有信息是在大数据时代之前都存在于这个世界上的，只不过是说我们没有把它转换成某一种可以用来快速的检索和计算的数据符号形式，只有在转换成了可以快速检索和计算的数据符号之后，我们才说那些信息对我们有用了，实际上变成大数据了，所以说大数据一方面是它含的信息特别多，另一方面它是由于它这种特殊的数据符号形式，导致它有利于检索、有利于计算，所以其实大数据可以有两个侧面。
个人信息和个人数据其实它就是一回事，只不过是因为美国人会说叫个人信息，德国人或者欧洲人叫做个人数据，指向其实是一回事。第二个问题就是赋权的问题，我基本同意在符号层赋权，不主张一般性的给信息上赋权，比如我的电话号码是1381881888这样一个号码，我说完之后在座的所有人都知道我的电话号码，如果说我对这个电话号码享有绝对权利，我是不是有权利要求你们所有人把我的电话号码信息全部忘记，偷听的人是不许记得的，我要把它从网里面扣出去，这是一个很极端的例子，是想说明信息这个东西本身它实际上是没有任何人是可以扣掉的，我们能控制的是以数据的形式体现的信息。去年我的那篇文章，我是主张在符号层面说去赋予一个类似于物权的东西，现在民法体系下物就是指的流体物，但是不妨碍我们借鉴所有物权制度中可以使用的制度，我们构建一个类似于数据的类似法，比如我们先有物权法，后来我们又有知识产权法，我们又出现一个领域关于数据方面的。我写完那篇文章之后，我又继续的想，我自己有时候脑子里面会有小人相互打架，甚至于说我还一直在反思我那篇文章中对符号层的数据赋予一个数据所有权，实际上是为了便利的方式，初稿的时候我叫数据产权，后来想来想去，参加一些会之后，大家对一些数据产权有误解，后来我就改成了数据所有权了。
我自己想还有另外一个思路，如果是不在符号层赋权的话，另外一个思路就可能是借鉴欧盟的数据库特殊权利这样的一个思路，数据库特殊权利的话，国内的人写其实很少，基本上没有太多的人写，尤其是在这两年数据这个问题凸显出来之后，这个东西就写得更少，之前的学者有一些写，但是没有结合我们现在大数据时代。数据库特殊权利对于我们中国叫汇编作品，如果用汇编作品来保护数据的话基本不太可能，但是欧盟通过一个数据库的指令创造了一个新型的权利，这个权利按照他们的通说，基本上有两个特征，它实质上保护的是一个权利主体对这个数据库的一个投资，另外一个是要求你这个数据库要有一定的排列形式，相对来说你有逻辑的排列形式，欧盟有人在讨论，我们用数据库不太适合大数据时代的数据保护，原因就是大数据经常是散在一起的，胡乱堆在那的，不需要符合逻辑的编排方式。如果说我们借鉴数据库特殊权利的话，我觉得这一点上可能是需要对它的要点做重新考虑，我们更多的去保护投资，而不是要求它一定要有逻辑结构，如果是这样转换过来可能也是一个思路。
关于它如何能够成为商事交易的客体？我在我去年那篇文章里面写了一段话，我们说物权是法定的，债法是自由的，所有的东西我们都可以约定，我们可以约定任何我们想约定的形式，只要不违法，换句话说，你情我愿，你手里有数据，我不管是想把你的数据全都拿过来，还是说我委托你去做一件事情，你给我说出一个结果，这个数据产品是不是这个意味，或者说你开放一个端口，我把我的算法放到你的数据里面跑一遍，输出一个接口给我，不管哪一种方式，其实我们现行的法律都可以应对，就算我们归不到一种特定的无名合同，我们也可以把它认为一是种工业合同，工业合同也是有效的。我自己在以前做过很多年的律师，我自己看商事教育中的合同的话，很多都是无名合同更多一些，不妨碍它有它的效力，不妨碍它的利益分配。我认为肯定可以成为商事交易的客体？有名合同其实有一些也是可以对的，比如服务合同，比如说我技术咨询合同，这些其实都是可以有很大程度上的对应性，取决于当事人做如何约定，这大概就是我的一点小小的想法，欢迎大家批评指正。谢谢！
徐卫东：
讨论之前，我不能形成一个独立的观点，但至少我们请的四位教授在发言过程中基本上都是肯定的，它是可以作为交易客体的。
杨东：
刚才四位老师都发表非常精彩的观点，我本人也是受益匪浅，刚才赵磊老师说，这几年我们到海外也做了调研，赵老师我们也一块去英国、澳大利亚、日本做过调研，赵磊老师说的日本最高院的判例，是全世界唯一一个对比特币做出判决的案例，否定了比特币作为物的，并且否定它的物权属性的判决，这是有很大影响，日本不承认它是一种物，不承认它是一种民法上的客体，但是他通过金融法，后来他又修改了他的资金结算法，通过他的资金结算法、金融法把比特币作为金融法上的客体来予以承认，但是金融法不认为它是一种货币，它认为它是一种支付的工具，把比特币作为支付的工具进行确认，它是一种资金结算法上的客体，是资金结算的一种支付工具。这样一种立法的思路在寻求突破，也就是说他对这样一些虚拟的数字化的一些，数字资产也好，或者数字形式也好，我特别同意赵磊老师说的要寻求整个的法理基础和法理体系，民法找不到就通过别的法，实际上他通过金融法，从商事商法的主体进行交易。到底哪一种路径好？我们从民法角度体系化的方式可能也是一种路径，日本因为修改民法比较难，他比较坚持传统民法的体系，所以寻求商法或者金融法的角度来确定它法律的特性，来构建一个相应的模式。
当然比特币和我们今天讨论的大数据信息又有所不同，对数据和信息的区别，刚才几位老师都讨论的非常深刻了，有一个立法，当时在电子商务法的时候，我本人也作为电子商务法起草者的成员，当时也全程参与了有关讨论，原本在电子商务法当中有数据信息这个词的，后来网络安全法把它借鉴过去了，但是网络安全法率先出台了，电子商务法后来出台了，我们讨论数据信息这个词不够准确，所以就把这四个字删除了，刚才纪老师也提到了数据就是数据，信息就是信息，信息更多是内容，数据更多是符号，本身可能它是跟传统的信息有所区别，至少跟民法里面的相关信息有所区别，它可能具备了商事交易的一些属性，或者说更多的一些含义在里头，不能简单的认定为民法上信息的交易。商法今天在年会上来讨论这个问题我觉得非常有价值，因为很多的确不是民法所能解决的，商法从更多的商业化利用和商事交易的角度来进行认定，可能更有商法的优势。
最后我想说，有些问题目前还讨论不清楚，在这种情况之下，法律并不能解决所有问题，或者有些问题现在还是刚刚出发萌芽和发展的初期，刚才很多老师也提到，我们这个时候应该包容的去看待这些事物的发展，所以在这个条件下，不一定过多纠结于它的一些法律主体客体法律关系，有些时候技术的发展就把问题解决了。我过去两年，包括贵阳书博会今年也举行了一个分论坛，我写了一本英文的书叫《区块链公票制度》，我当时的思路就是跳出数据的客体权属本身，从金融的价值角度强调数据的价值利用，一旦利用好了，价值产生了，通过区块链技术产生新的价值，予以分配，包括个人、商事主体、消费者，包括政府，都能够得到利益相应的回报。我提出的公票是希望能够集股票、钞票、粮票为一体的新型的权益分配机制，这是我个人对数据价值利用的一个看法，今年下半年也会在英国的一个出版社出版。同时我们还在研究湖南娄底的政府把不动产的区块链电子凭证产生了基于区块链上不动产房产证，等于把地方政府的房地产交易中心，包括新的、二手的，包括税务局等等，包括法院，通过联盟链，把政府的相关部门在区块链上，一方面能够产生区块链发展战略，另一方面把政府内部渠道打通，实现了地方政府从原来的土地财政到数据财政的转变，这也是正在探索的一些。所以总体上它的确是需要一个基本的法理和基本法律的一个底层逻辑去探讨，另一方面还要寻求它的一些新的探索。
徐卫东：
谢谢杨教授，现在信息、数据交易实际上都已经发生了，尽管我们的管理规范有待于完善，但是我们不能等着所有的问题都搞清楚了再回头拿出一个系统的完善的制度体系，我们现在要关注它的发展，要从法理上解决一些基础性的问题，还是很重要的。
中国政法大学（郑老师）：
首先感谢徐老师，因为我今天来其实是因为这个题目是我出的，建伟老师本来是让我来发言，我说我出题发言就不好了，后来这个题目出错了，加了一个字，所以我过来跟各位老师解释一下，我从我出题的角度对几位老师的发言做简单的点评。其实这个题目有几个核心，一个就是数据信息真的是需要考证的，到底我们用什么样的词语，其实是对整个法律关系构筑是有不同影响的，在这个里面，现在我们基本的一个观点就跟纪教授的观点是差不多的，数据更多是作为客体，信息作为内容，我们到底是在哪个层面上来对它进行交易经过考证，在我个人的考证中，从信息学的角度有一个认知链条，叫DIKW，从这个角度看信息和数据是没有区别的，在美国研究的是对信息的赋权，这个问题我们以后再探讨。
第二个就是关于公物和私产的问题，因为在实践中对数据或者数据信息进行了一个分类，如果从民法角度上讲，如果个人数据把它理解为是一个人格属性的话，能不能够进行交易，这是有待探讨的，还有一些政务数据、公共数据，这个数据是不是像公务一样进行处理，这个在美国也是有争议的。最终如果想把它作为一个交易的对象，一定是要对它进行私人财产的确权，这个就回到刚才赵磊教授说到的关于物的问题，到底这个数据信息能不能成为物？这个我就回答一下，为什么把它定成一个商事交易？因为徐老师不认识我，是因为我以前一直在民法，我在民法工作14年，我去年回到商事大家庭怀抱里。我当时在民法研究数据信息遇到一个困难，大家在这个物的问题上争议很久，如果民法不能解决的问题，我们能不能放到商事交易的角度，商法应该是一个更包容更广阔的空间，在这里面也许叫客体也许叫对象，能不能够把数据信息做一个商事交易的对象，我觉得刚才赵磊老师也提到一些思路。
对于大家的答题，我是非常满意的，而且我觉得纪教授还做了一个额外的答案，你想把它变成一个如何成为客体，就是一个赋权的问题，我们认识他这个客体在哪个层面赋权，赋有什么权利，就是数据采集的合法性，因为只有前期赋权是合法的，后面的流转才可能合法。其实制定规则应该由我们来制定，我们法学应该引领技术的法律规定，如果民法不愿意做，我们商事法学应该去做。
徐卫东：
下面按照计划由来自我们台湾的徐珮菱教授发言。
徐珮菱：
谢谢徐教授、主持人，我刚才从很多老师的谈论当中学习到很多，我可能辜负大家的期待，我也赞同商事交易的客体是OK的，我还是会以正方的意见来叙述。这个题目我是很喜欢的，因为大数据它跟一般数据有不一样的地方，因为在我们进行数据分析之前，一大堆的数据，包括过期的报纸或者个人的身份资料，这些经过大数据的分析之后都会成为非常有价值的咨询，甚至去预测未来，我觉得这个题目很好，我很喜欢这个题目。他们提到交易的合法性，我是非常赞同的，因为它既然在物权上被定为是物权具有困难度，最后它要自由地在契约上签订契约进行交易的话，它最后还是会有能不能合法交易的问题。
我简单的给大家报告一下我最近的研究心得，我们在公物和私产上来说，大数据是不是可以作为一种财产权，但是财产权体系里面只有债权和物权，大数据这种经过资料清洗甚至现在应用在人工智能，由机器自己制造出来的咨询，这种东西它其实不能这么直接的就说它是专利或者是著作，它应该具有财产价值的特征，大数据是不是具有财产权特性，目前并没有法规把它涵盖到里面，这是我的一个疑问。其实在金融市场上面，之前美国在债券市场上有关，比如说那些消息它能不能作为财产权已经争论很久了。我比较关注的是法律经济学方面的，法律经济学说财产权是一个激励创造的，如果我们可以确定这个咨询财产权的话，它是可以创造激励，这种论点已经在美国确立下来了，只要是有激励创造的特征，可以借由保护激励大数据信息更加的蓬勃发展，那就是好事。
从大方向来说，这种大数据分析，它这种应用到底有没有财产权的特征，大数据的应用，我们现在把它用来在AI人工智能，它利用大数据的分析去解锁大数据，比如说我们在机器学习上面，我们让这个资料设定一定的算法，让他像人一样思考，这种内神经网络它会应对对方的行为，然后去做出可能超出我们预测的事情，这是大数据分析被认为目前在人工智慧领域上面它是人工智慧经济学把大数据的价值发挥到最大。所以说大数据它在定义上它是一个多到没有办法用一般机器来处理的数据，大数据没有经过处理的话是没有价值的。大数据分析它必须经过一定成本的投入，包括这个专业人员，数据分析他要有什么样的目标，比如我要预测一个企业它有财务危机，我要搜集内外部的资料，设定一些变数之后，然后去利用很多的算法界定一个预测的模型，然后让这个机器自己去学习这种东西，然后再把预测出来的结果再丢回给机器，然后再让机器来学习，通过这种循环的方法，可以让这些数据变得非常有价值。
要定义数据的财产权很困难的一件事情是在于它是没有范围的，比如我这个身份证号能不能作为交易的客体，那会花费很多的成本，会很困难，我可以很直接的说，大数据分析本身它是一种需要投入成本，包括它的机器运行要够好，人要够专业，资料要够多，才有办法创造出来的一种具有预测性价值的体系。大数据分析这种事情它本身已经有财产权的特征，有人会说大数据信息不能作为财产权，原因是因为它很难独立，它没有排他性，但其实就是杨东教授所说的，这种事情或许我们可以用加密方法把它划分开来，比如说现在银行它认为客户的资料是自己的资产，但是最近有在说要做开放银行，就是要把这些消费咨询回归给消费者，让他们决定你要不要提供给银行，让我们用机器学习创造对你更加有利的方法，消费者就可以使用这些数据。在这样的情况下，就是说数据它本身是可以透过交易的安排，目前就是可以交易的。
我很赞同老师们的意见，我比较聚焦大数据在交易的时候是不是能够合法。
徐卫东：
按照我们日程，陈敦讲一下。
陈敦：
感谢徐会长，各位老师，大家好！我是北京工商大学法学院的陈敦，很高兴有机会参加本次会议，向各位老师学习。我提交的论文是《人工智能大数据营商环境评估数据采集方法的改进》，其中主要是介绍人工智能大数据系统如何能够弥补现在营商环境评估数据采集的问题，但是对于大数据的交易这方面的研究，我的主要观点是这样的，首先是对于题目的理解，我认为数据和信息确实是像纪教授说的，一个是内容，一个是形式，都是对于事物的一种记载，二者有的时候是可以互换使用的，但有的时候又有所区别。
大数据的概念我也是从大数据这个角度来理解这个题目的，它和数据的概念有很大的不同区别，大不仅仅强调数据的数量够大，更强调数据的全面，我们通常社会科学里面研究问题，采集数据都是没有办法做到全样本分析，我们只能去问卷、抽样，进行少量的样本分析，没有办法涉及到全样本分析，而大数据分析它就强调追求全样本分析，也许它不一定是全样本，但它努力实现全样本分析，与此相关的概念就是人工智能，人工智能技术是因为数据的数量太大了，所以它需要利用机器来协助人们去对数据进行分析，从而帮助人们在认知甚至形成决策，所以大数据时代，就是我们现在的这个时代讲信息数据的问题，它不是一个个别信息的问题，而是海量的数据完全超出了人工识别分析的范围，必须借助于机器人一样。
利用人工智能技术对于大数据进行分析，首先就要进行数据的采集，这里面可能这个采集的数据里面就会涉及到个人信息，甚至有可能被认为是侵犯了个人的权益，个人的信息里面可能会认为是有人格利益，而我前两天刚好看到一篇北大的博士论文，他就写的是一个反意识下的个人信息保护，他提出要借鉴德国侵权法违法侵权的模式，对于个人信息采集未经过他同意的，如果你违反了保护他人为目的的法律，你就构成侵权。这个会涉及到个人的权益问题，大数据信息能不能作为商事交易的客体，就需要明确这里边的客体到底是什么？我是把这里边理解为大数据的产品，跟刚才的张教授还有几位教授讲的是一样的，认为大数据产品是可以作为商事交易的客体，这个产品是对搜集的海量数据经过处理形成的数据产品，比如我的文章里面介绍了人工智能宏观大数据系统，可以对全国2800多个县教育、房地产等形成报告，既可以持续的跟踪形成纵向报告，又可以横向对比形成对比报告，它这个数据就是跳出了我们原来的数据控制在政府、控制在企业、控制在个人的数据孤岛升级里面的特点，通过技术，爬取我们网络海量活动的痕迹，应用这个算法算出他们之间的关系，最后就形成了他对于这些产业、人口方面的认知，这是第一个我对这个题目的理解。
第二个，大数据产品是具有财产价值的，可以作为商事交易的客体，比如企业要买一个地块，可以利用大数据系统对地块商业价值进行评估，他会采集到有关于这个地块许多方面的信息，最后根据历史的信息进行对比，形成对这个价格更加准确的评估报告，它比依赖于某一个机构出具评估报告更加客观、更加准确。现在大数据产品已经在许多商业决策中提供服务了，甚至为美国总统选举提供服务，大家知道特朗普利用脸书影响选民的投票，实际上就是大数据的应用，我觉得它是有价值的。
第三个，大数据技术对于海量数据信息的挖掘和利用，事实上保障了我国目前在人工智能、云计算里面的领先地位，对于这个信息的采集和利用具有社会的正当性，我讲社会的正当性就是为了对后面这个问题进行，因为有一个侵权的问题，侵权的困扰，我说目前我们国家虽然有很多的大数据产品交易的实践，事实上已经在做了，但我们实际上是先上车后买票的类型，我们并没有建立起大数据产品的交易规则，这就严重影响了大数据技术的应用，所以我特别赞同纪教授讲的如何进行交易，我理解有两个原因要特别关注，第一个就是海量数据的搜集是否会构成对于信息主体的侵权，就是这个数据的搜集是否具有合法性的障碍，假如说每一个人的个人信息，比如我是一个男的，我今年40岁，这个信息被搜集的话，都是对我人格利益的侵害，而网络安全法或者许多公法都对我的这个个人信息的搜集有一个限制，你把我这个数据搜集了，你侵犯我的人格利益，如果这个问题有疑惑的话，后面对信息进行加工开发形成产品形成报告就会有障碍。
因为这个技术它具有社会正当性，所以我们要对它进行包容，就是要平衡数据开发利用主体和信息主体之间权益保护的关系，对于个人信息的搜集不要过于严苛，除非他是特定的针对某一个人的，比如说他的行动轨迹，对他形成专门的报告，这种类型，否则对于一般的个人信息，网络上涵盖信息的搜集应该是允许，当然这个信息后面的加工实际上应该要对它进行脱密，最后形成一个数据的产品，这个就是要平衡，因为它具有正当性，因为我们人类的发展都是在这种发展和保护之间利益进行平衡，比如说当年我们侵权法发展过程中出现了危险责任，大工业生产是产生了许多高度危险的作业，带来巨大的伤害，但是在早期也是容忍的，因为高度危险作业是整个工业化所必须的产业，但是损害要解决，后来又通过危险责任或者无过错责任来解决，这是法律发展。我们国家现在处在的阶段就是数据产业正在方兴未艾，这个时候我们应该要更加牢固的确立我们国家在全球数据信息领域的领先地位，以后我们可能再兼顾个人权益的保护，这样一个利益的平衡是第一点。
第二点，大数据产品的特殊监管规则没有建立起来，大数据到底是物，还是动产，还是权利，这个新加的交易规则和一般财产交易规则之间到底有没有什么区别，我们应该探讨如何来建立这个商事交易的规则，我们在这个规则里面确立哪些规则能够更加促进我们这个数据产品的交易，我自己的一个简单理解就是说，通过赋予信息主体侵权这个方式对个人信息是不是包含人格利益进行保护，我认为这个不是一个非常合适的路径，可能要通过公法方面的动作，从源头上补助对于个人权益的一种特定的侵害，针对某个特定主体的一种信息的采集和违法利用，从源头上把它堵住，比如你的APP或者企业在搜集数据的时候要有一个公法上的规则，司法交易规则和公法监管规则之间有一个联系，建立起一个数据产品的交易规则。
张敏：
从数据是否可交易这个层面上来说，大家没有太大的区别，大家都会站在正方的立场上认为数据是可以交易的，在数据可以交易问题的下一个层面，交易的方式和类型划分上有不同的看法，在这个层面上我们可能真的会有实质性的差别。我们刚才说到对数据的管理或者治理角度，我们强调类型化划分，这个都是大家共同认同的观点，我也认同对数据进行类型化的治理，现在大家没有一个确切的分类，现在比较明确的分类有两类，省级立法上能够见到的分类，一个分类是叫做政务数据和社会数据，这个分类的来源是来源于2017年12月习总书记讲话中用到了政务数据和社会数据的分类，还有一个是其他省市的，比如天津和吉林的用法，他们用到了一个公共数据的词，其实就是类似于我们前面提到的政务数据这个词，我们暂且不做分类。从政府数据和企业数据这个角度划分，侯教授的观点是政府数据是不能用来交易的，企业数据是可以交易的，我谈一下我对这个问题的看法，从政务数据和企业数据这个分类来说，我们先说政府的数据，政府的数据其实我们通常来说如果真的用政府来作为应用的话，有三个方面的应用，一是商业化应用，二是社会治理和民生服务，对于政府的数据用于社会治理和民生服务，大家对这个问题都没有争议，现在很多地方采取的办法，包括很多省市的做法，包括陕西省的做法，都建立这样一个平台，主要通过政府数据的平台，或者在网信办建立的，或者在工信厅，或者大数据管理局建立的平台，通过这个平台实现共享，包括我们现在看到其他省的做法，他可能会对于在平台上共享的数据分为三类，应当共享的、不应当共享的或者有特别情况下需要申请的，针对不同群体给予不同共享的方式。
政府的数据在一定程度上能不能把它经过一定的转化和应用，或者说我们经过一定的加工把它形成数据产品，我这个数据能不能用来交易，我认为是可以的。政府部门在办理身份证的过程中，可能会了解到哪一个派出所办身份证的人多，这类人大概是什么样的类型，大概在什么时间段来进行办理，根据这样一个海量的数据，像派出所进行服务的时候，什么时段应该安排什么样的人员，安排多少人员，这个其实也是一个数据产品，得出这个数据产品就是用于社会民生服务和社会治理，但是它也可能变成另外一种层面，比如说我们在提供服务的过程中，大家需要照相，照相的过程中，女士需要穿什么样的衣服，男士需要穿什么样的衣服，不同的衣服有不同的需求，对于外在的企业来说，这可能也提供一个商业机会，这个企业就会觉得我给这个派出所去供应什么样的衣服，派出所会喜欢。这样一个政府数据也可能变成一个能够商业化应用价值的，像这种的数据产品我们为什么不能够应用交易呢？我觉得完全可以用于交易。对于交易的层面上，政府应该是一种鼓励的态度。对于企业的数据，能否用于交易？我恰恰认为这个态度应该运用市场和自治的观点，这更多属于企业自身的产品，这个企业当然有权利用于交易或者不用于交易，这个完全是由这个企业自主的，政府在这里面的态度是完全按照市场自由的方式去处理。
第二个方面关于交易的方式上来说，我自己的观点是认为数据产品的交易一定要放在数据平台上进行交易的，数据也好，数据产品也好，它本身和我们通常所说的其他产品有非常本质的区别，数据产品最重要的问题是安全的问题，这个安全的问题不是我们通常想一个产品质量安全的问题，这个层面上它可能涉及到我们数据是不是搀杂个人信息的安全，数据很大程度会影响到国家和社会的安全，对于这个数据产品能否进行交易，在什么情况下进行交易，我觉得需要一定的审核。对于数据这个权利它的归属到底是什么样的归属，它不是我们通常对不动产、动产使用的原则判断，对于数据产品如何确定它真正的权利是谁，这其实有非常大难度的，如果真的出现了比较大规模的涉及到不具有权利的交易，可能涉及到的交易风险就比较大，我们没有办法保证这样交易安全的，如果有这样一个平台来作为数据前期包括主体资格的审核，可能能够起到更好的作用，这个平台更大的作用应该是监管的职责。从这个层面上来讲，我觉得数据产品的交易更应当是放在一个平台监控的层面上，不能像一般的商品一样放在商场上随意的自由的进行交易。
赵磊：
放在一个特殊的平台上，我个人不太赞同这样的观点，刚才海龙提到一点，其实我们除了明令的禁止交易，管他有没有合同，你愿意交易都行，没必要对数据过于强调它怎么怎么样，就直接涉及个人隐私，比如几个人谈到合法性，但是对合法的关注，实际上个人觉得商事交易里面讨论合法性，说我们交易本身有一些违反了这些规定，直接把合同效率否定了，这是商事交易的一个特点。我搜集了70多个国内各个法院关于商事案例出来，实际上我们中国大陆在2017年9月14日以后，我们七部委关于禁止ICO活动以及数字货币的交易已经规定了不可以做交易，但是在这之后以及之前产生的交易，法院的认同并没有它违反了通知，它基本上是用债权的思维方式来处理的，我认为是非常好的做法，没有像日本、德国这些传统的大陆法系国家，法院处理问题相对比较谨慎，同时另外一个问题它在思维上会相对僵化一点，我们没有说是不是物权客体、是不是货币，我觉得债权的思维很好地处理了这种问题。
刚才台湾来的女士谈到财产权，我觉得你可能有点纠结了，一方面你认为财产权不财产权的问题，另一方面你认为财产权要回到物和债上，财产就是财产，物就是具体的物，另外就是只要是观念存在的问题都可以到财产权范围里面去，不能一方面讨论财产权，一方面又物债去纠结它，可能我也没太理解你的意思。我个人觉得回到这样一个问题，我们现在讲大家为什么没有交锋起来，因为我们自己的立场，我们讨论的问题东西不一样的，我所理解的数据和张老师理解的数据都不是一回事，我们的立场都是不同的，在这种前提下我们很有必要的一个是把领域界定起来，在哪个领域讨论数据，在哪个范围讨论数据，还有如何进行类型化的问题，我们不能泛泛的讨论数据能否交易。
侯东德：
我特别赞同刚才赵磊研究员最后那句话，我们要在一个层面，至少对数据这个概念有一个共识的基础上来探讨这个话题，包括我刚才的发言，那就是通过计算机这种储存，二级代码储存能够表现出来，可以通过咱们的终端去读取、去使用，包括我们所说的数据库里面的数据，甚至也包括我们程序本身它以这种方式来表示，当然也包括我们比特币，首先要明白这一个前提。我们数据还在一个非常大的领域来使用，比如说我们的数字，比如统计数据，如果统计数据仅是在我们的报表当中，包括我们会计报表这样的数字只是在纸面上的话，我不把它认为是我们今天探讨的数据，如果是它通过我们输入，无论是通过各种输入法，甚至是语音，进入了计算机，进入了我们的储存介质，表现出一种代码，那么它就是我们探讨的数据，所以首先要搞清楚这个问题。
刚才张教授特别讲政府数据和企业数据，我讲这个问题其实并不是要给它做一个分类，但是这个探讨很有意思，张教授刚才的回应她是在混淆概念，首先我们讲什么叫政府数据？政府数据我的理解就是政府，当然也包括我们所有的赋有公共管理的部门，包括政府、人大、政协，甚至包括我们党委，他只要是在社会的管理过程当中搜集的整理的甚至他加工的数据，这些我都认为是政府数据，比如说我是西安市政府已搜集到的数据，基于你管理的需要进行分析进行整理，这个依然应该划归于政府数据的范畴，如果一个政府行使公共职能产生的这些数据怎么就能够成为交易的标的呢？如果说在民事领域他基于管理的需要，比如说我找另外一家公司，我们开发某种系统，然后把数据启动给他，但是基于的是民事关系，基于补偿的需要，但他这不是商事的。
刚才我们讲的加工就分两种，主动加工、被动加工，被动加工主要就是刚才我们徐博士讲的，因为现在很多系统带智能功能，会根据他的算法加工我们得出一些新的有用的一些数据出来，这是一种被动加工，而主动加工改变我们政府主动基于某种目的来进行分析加工，当然所有的这些分析加工最终反映在我们计算机系统里面的东西，只要是政府主导，统统都是政府数据，不能进行交易，原因就很简单，政府不是商事交易的主体，同理政府你所实施的行为用的是国家公权力，那你只能服务公益的目的。哪种情况下，就是政府的数据无偿的通过信息的共享、信息的公开，就像我们在网上查的，我们企业基于目的，有可能是政府找到他合作，也有可能是我们企业基于自己的目的而进行加工的，那么这个数据它就不叫政府数据了，它应该转化为我讲的这个企业数据，而企业数据为什么可以交易，因为企业在这个数据过程当中，它是付出了它的成本、付出了它的劳动，从这个角度上，企业本身就是盈利的，它当然是可以交易。这里有一个问题，无论是政府数据的公开，还是共享，还是我们企业数据本身的交易，前提就是我前面讲的，我刚才讲那么多，我们张教授可能就抓住一个点，前提就在于个人信息的保护，个人信息如果不透明怎么交易啊。还讲医疗数据，都有这种情况，比如说医疗数据，我这个医院本身是功利的医院，可不可以跟其他公司合作，这个数据能不能卖，只要是透明的就可以。
徐卫东：
今天讨论的非常好，一共有8位教授，加上我们下面两位教授，围绕着我们的大数据信息相关的法律问题展开了非常好的讨论，讨论的广度和深度都够，有抽象的问题，也有很多具体的问题，现在看来对于这个专门性的问题还有一个专门的话语体系。我认为我们组委会选他们作为我们这次报告人，选的非常对，他们是这个领域的专家，至少我听了之后，很受教育，这个问题值得研究，会成为我们未来教育很重要的一个方面，希望我们这8位教授今天也形成理论的交锋，将来你们可以一个小型的研讨会，将来议题再集中一点，针对这个问题再谈自己的真知灼见。也谢谢各位对我们这场报告的关注。
