嘉宾：于海涌、刘丹冰
第二分会场：营商环境下的金融法治现代化的商法课题
主持人：
我们一共有9个发言人，每个发言人时间控制在10分钟。第一位有请西北大学法学院刘丹冰教授发言。
刘丹冰：
谢谢主持人，谢谢在座的各位同仁，我这一次给会议提交的论文就是从行业自律的角度考虑我国金融衍生市场共建和发展，在这个过程中不同阶段行业注意的一些情况。当时之所以选择这个题，是因为我自己最近在完成一项工作，而这个工作涉及到衍生市场，在交易所行业协会这个角度，在整个金融市场上不同阶段表现出来的特点非常有特色，而且它其实也从另外一个角度验证了，我们国家从90年代初确立社会主义市场经济体制到本世纪初我们进一步完善，然后到十八大之后我们又提出了市场经济要发挥关键性决定性作用的这么一个过程。
我们国家金融市场中发展比较晚的是金融衍生市场，金融衍生市场最早在1992年，92年到现在我分成了三个阶段，第一阶段是1992—1995年，这个阶段它是创新失败，可以说期货在这个阶段的创新和失败，以3.27事件宣告这个事情的结束也确实很有特点。我们当时尝试的金融产品主要是外汇期货、国债期货、股指期货，作为衍生市场它的发展对基础经济的要求是非常非常有要求的。这个时候为什么会产生外汇期货、国债期货、股指期货的一些需求，是因为这个时候我们开始进行体制转型，我们开始进行了外汇体制改革，利益市场化改革，我们开始建立了股票市场，但是这都是刚开始。所以在这种情况下最重要的金融市场的价格，汇率和利率还不是由市场决定，而主要由政府决定的这样一个情况下，整个金融期货市场中它有套期保值的需求很少，但是什么东西很多呢？投机的需求很旺盛，所以3.27事件是集中了投机事件的这么一个事件，整个金融衍生市场的创新就以失败告终。比如从政府监管的角度来考察这个阶段的失败有没有这方面的原因，除了基础市场不具备以外也有这方面的原因，从监管的角度来讲这个时候更多的是我怎样来严管，从这个规定上来讲，这个市场突然间出现外汇期货、国债期货、股指期货的时候还没有相应政府的文件，反倒有马后炮，就是在出了事情之后怎么来进行完善。1992—1995年的时候几乎没有行业自律，有没有交易所？有，像我们国债期货当时做的最大的是上海证券交易所，然后有北京的交易所还有深圳的交易所，但是整个的交易所构架，其实主要是以政府作为背景的，根本没有行业协会，股指期货当时在海南试点，海南的证券交易所完全是海南省政府设立的，所以我对这个阶段的判断是我们几乎是没有行业自律的，能看到一点点影子，为什么呢？因为在交易的时候几个交易所他们都制定了交易的合同、交易的规则。
第二个阶段是1996年到现在，这个阶段和第三个阶段有一部分交叉，为什么呢？这个阶段交叉的金融产品非常有特色，整个的是场外交易的产品。大家非常熟悉的可转换工资债券，人民币与外币调期业务，远期利率协议都是在这个阶段之后开始的。我们都知道1996年最大改革就是我们外汇改革中，我们成为了第八条成员国，在市场中的价格，像外汇市场不管它的批发市场还是零售市场，价格完全是由市场来决定，所以这个时候套期保值的需求有了，投机需求相对于以前来讲，其实这个需求量也是成了正比的。利率市场化的改革，后来一些大的批发市场，比如说我们贷款市场中一部分中间的放松，一直到最后人民币存款批发市场价格的自由化，所以在这种情况下，金融市场中的套期保值的需求，这个时候行业协会很发达，一个是交易所一个是行业协会这两类组织，还有一些规则都开始出台了。
第三个阶段是2000年以后，在场外金融延伸交易的基础上，场内金融期货还是创新，与此相适应的行业自律它也有了很大的进展，我们不仅有交易所的行业监管，而且有行业协会的行业监管，整个行业自律的内容也有很大的变化，比如说学习，制定行业自律规则等等，总结之后你也会发现整个这个阶段，30多年来金融衍生市场的发展，一个是行业自律组织的成长具有转型特点，它实际上也应和了我们国家正处于新兴转型的阶段。另外我们国家在行业自律组织发展的过程中，它其实是按照我国金融衍生品的路径选择而来的，这一点和国外，和发达国家和新兴市场国家都有所不同。还有就是我们的交易所行业协会还有其他交易机构，他们的行业自律监管的程度也非常不同，这是整个发展的情况。当然了我们提出问题，就是怎么来解决，我觉得我们在行业自律方面还能做许多的工作，从立法的角度，从行业自律规则的水平提高、能力提高等等这些方面，这是未来我们要进一步要做的，我就说这些，谢谢。
主持人：
谢谢刘教授的发言。下面有请同济大学的倪受彬教授发言。
倪受彬：
这个环节的题目非常好，实际上金融法到底是商法还是经济法，一直考虑的比较多，其实我这几年也有一个初步的想法，金融监管法、社会金融法、慈善金融、普惠金融，同时具备不同于商务和监管法的特征，所以我愿意在这里面跟大家交流。我今天做的报告题目是“通道业务的效力处理”。
《全国法院民商事审判工作会议纪要》。第93条关于信托的，通道业务的效力认定的责任承担，当事人在信托文件中约定，委托人自主决定信托设立，信托财产运用对象、信托财产管理运用处分方式等事宜，自行承担信托风险，受托人仅提供必要的事务协助或服务，不承担信托财产管理职责的，应当认定为事务类信托或通道业务。这里面谈到了通道的定义，委托人承担所有的损失，管理人只是个托，为什么这么做？商务法特别强调应用场景，政性合作，银性合作效力的认定，银行为什么和选金融公司做它的通道呢？因为银行有存贷的要求，比如我现在有业务，业务肯定挣钱，房地产贷款我的额度用完了怎么办？我的客户很重要，我找信托公司，让信托公司一个托来实施贷款，信托公司这个托我要分通道费，信托公司通道费是很低的，由监管法逼的当事人选择了通道法，受托人信托公司他是作为真正的受托人，还是作为通道的代理人，就像股权代理一样，这是第一个问题。
第二个问题，如果出了问题以后，这个信托产品效力怎么认定，是这个信托产品本身无效，或者说这是一种违约责任，实际上是个真问题，最高法院要解决这样的问题，但是我觉得它有缺陷，通道里有，事务里有不是一个概念，同时他用这个概念是用逻辑信托，效益信托，你现在是个托，你只是个通道，应该从委托人合同的签订，包括风险的内控提供一整套的管理服务，因为这三个概念实际上是混淆的。第一个通道不是个法律概念，第二这三个不是一回事，因为事务信托意味着很多，事务信托第一个概念是管理信托，投资标准的资产配置，风险安排，事务信托比如说做一些自然的保管，或者记账，或者做一些指令等等。
存在的问题，于新老划断与效力认定、事务信托与效力认定，以及如果我们承认通道的问题，合同法的视角与信托法的差异，我们现在讨论问题有两个维度，一个这个信托是不是有效的，在信托有效之前，这个信托产品本身的效力是按合同法制定的，信托合同比如说要书面的，或者要务合同，因为他必须转移转让财产。合同法的视角和信托法的视角是不一样的，如果按照纯的合同法的视角，这个合同无效的话它是纳入低于过失处理这个事情，投资者委托人明知这个信托是无效的，本身银行就不应该做这个事情，是无效的，就要在投资者和信托间分配责任，谁的过错比较大就承担过失责任。无效以后是期待利益损失，除非委托人明知这个信托公司没有这个权力的，是违法的我还认购这个，投资者的责任比较多。信托法和合同法最大的区别，除了在信托运营之外，在合同第一阶段它依然要纳入信托公司的强制法，不能仅仅用合同法的角度，因为信托公司有一个特殊的方式，第一受托人金融机构，第二信托产品的发起和民营系统不一样，它是受托人主动劝委托人的，换言之信托公司应该更多承担责任分配的问题。
我们的裁判思路应该有一点变更。履行不能与目的的落空，信托无效与缔约过失责任，商业谈判的交易场景，与非商事交易的区别，消费者与金融投资者保护的法理边界。此外，信托法与合同法的差异化，受托人责任的强化（持牌、劝诱与收费）也是需要反思的。我就说这么多，谢谢大家。
主持人：
下面有请广西师范大学法学院马建乒教授。
马建乒：
其实我们这一组题目是营商环境下的金融法治现代化的商法课题，但是我自我感觉，因为我交流的内容，土地信托总体而言好像金融性不是太强，因为倪老师一直研究信托，做的比较深，又是在上海金融中心，我原先在甘肃政法大学，最近调到广西师范，我们那里经济比较落后，比较贫瘠，感觉土地的价值没有像东边、南边那么大，金融性好像不是太强，但是不管怎么样我觉得土地信托和国外相比而言，因为国外我去过的地方也不是太多，在13年、14年去美国的时候了解了一下他们那边的土地信托，日本又没有去过，只能通过嫁接的资料了解。同样我有一个感觉，他们的土地信托金融性也不是那么太强，因此可能跟大家交流的内容，请大家多多批评指正。
我的内容分三个方面。第一给大家介绍一下美国跟日本关于土地信托实现的特点。第二谈一下我国土地信托存在的问题。第三从我自己的角度出发谈一下美国和日本土地信托队伍，完善我国土地信托实践营商环境的一个借鉴。
首先看第一点，美国和日本土地信托第一个方面的特点，它注意引入民间力量参与土地的流转，美国民间利益主要有两部分，一部分是农场主联合成立了农场销售合作社，一部分是农民成立的农村合作社。日本比较多元化，主要是各种各样的国家和地方的一些公共的团体作为民间组织开展土地信托活动。这个民间力量无论在美国还是在日本，它在土地信托流转过程中发挥的作用是非常大的。
第二个特点就是专业的信托机构，可以说是主导着土地信托的实践。美国根据土地信托目的的类型化，它有土地信托保护机构，还有一些公用土地信托，土地信托联盟，日本有信托银行、农用土地合理持有法人或农协法人、信托公司。
第三个特点和我们国家最大的不同，政府在土地信托的流转当中并不主导。比如说在美国仅仅是从金融政策、产业政策、税收制度方面创造有利于土地信托流转的发展环境。在日本主要是通过一些经济发展计划，通过这些计划的导向以及制定有关的产业政策影响土地信托产品的类型。
第四个特点无论是美国还是日本，社会的宏观环境对土地信托的实践影响非常大，在美国信托业的实践和银行业的发展它是受金融业的影响比较大。在日本受它的产业政策以及经济发展状况影响比较大，因为日本是人口多，但是国土面积又非常小的一个国家，土地资源比较稀缺。
第五个特点与金融和土地管理体系相协调的土地信托监管体制。在美国主要有内政部的土地管理局监管，日本主要是金融监管厅。
第六个特点他们有相对成熟完善的政策与法律制度规范的支持。
我国比较特殊，因为土地信托其实在我们国家更多的是要以土地制度作为一个基础来展开，我们国家在土地实践当中存在的问题，第一个当然是政府的角色定位比较混乱，因为我们政府任务太重了，它是经济建设的组织者和实施者，和国外有点不一样，因此在法律配置的时候会出现定位混乱的问题。第二信托公司参与程度不高。第三信托财产类型比较单一，主要是农村土地承包经营权，现在的集体土地在政策上已经不存在什么问题了，但是下一步具体实施还需要我们进一步完善和细化。第四个中介机构的专业服务欠缺。第五土地信托登记与监管规范性比较差。第六信托流转的地区性过于突出。但是针对美国和日本的土地信托实践，对于我们国家所存在的土地信托的问题有很多可以借鉴的地方，这些可以借鉴的地方可以直接解决我们所存在的问题。
我们整理出来八个方面。第一我们可以培育和引进民间及社会力量参与土地信托流转实践。第二正确定位政府在土地信托关系及实践中的职能与角色。第三根据农村实际情况构建土地信托委托人体系。第四结合农村社会经济发展现状及现代市场经济发展趋势。第五合理协调农地保护与农村融资关系。第六鼓励并且发挥专业服务机构在土地信托流转中的作用。第七改革并完善土地信托的监管制度。第八从政策和制度等多方面鼓励支持和规范农地信托流转。
欢迎大家在我们会后对我的报告内容进行批评指正，谢谢。
主持人：
接下来有请海南大学法学院石冠彬教授。
石冠彬：
说白了票据贴现就是票据买卖，你拿张票据上面如果100万，银行说6个月之后我才付给你100万，这个票据现在在我手里，我有可能交给我下家，下家不要，坚持就要人民币，不要这个。我就说银行那你把钱提前给我行不行，银行说可以，不好意思你不是总共100万吗，我要扣你利息，有可能我会给你98万，银行通过央行的强行规定有了票据的贴现服务，我有一个朋友特别有钱，他就突然跳出来说一句话，你把这个票据给我，我给你99万，我只扣你1万。说白了票据贴现的出现，民间票据买卖的出现就是为了破除银行的垄断，说白了都是钱惹的祸。问题出在2009年全国人大通过了修正案九，非法经营罪里面增加了一项，非法从事资金结算业务，各地公安接到了银行的报案，公安考虑一个问题我是立案不立案？2009年一年之间，全国被抓了特别多，直到2012年开始出现了一个比较戏剧性的事情，我老家总共抓了3000多号票贩子，省检一看问题出大了，够不构成犯罪呢？就向最高检请示了一下，最高检也很厉害，没有出具任何书面的东西，电话回复，公安部最高检都是内部通知，不具备法律上面的效力。我老家浙江那边的票贩子人数不会下于10万人，我在16年进高校之前主要做票据的案子，我问票贩子赚不赚钱，他说赚的都是辛苦钱，确实赚钱。
央行通过这个规定，所谓的银行票据贴现，与我们相对应的就是民间票据贴现，说白了你就是来赚利息的，就是要跟银行抢业务，银行肯定不干。第一个案件全国首例票据贴现达到了10亿，现在大一点票据公司的资金能力我们没法国想象，一年可以到几百个亿规模的业务，法院的判决核心要点，不好意思你的资金结算业务我要判你。类似的案件，说白了就是由于你的出现影响了银行的业务，那好，影响了银行的业务你就属于扰乱市场秩序，情节严重，然后就判，报案人最多的是银行。案件有两种，有罪论视角的，违反国家规定的扰乱市场经济秩序的，非法从事资金结算业务，大家抓住两个点，一是有没有扰乱市场秩序，第二非法从事资金结算业务算不算资金结算业务。第二个非法金融活动，大家回到1998年，国务院常务会议通过，朱镕基总理签字的，这个东西真是个行政法规，行政法规明确界定了票据贴现属于非法金融活动，但是取缔办法第二条原文，未经中央人民银行批准的非法从事资金结算业务、票据贴现业务，在这个办法里面把资金结算业务和票据结算业务用顿号表示，所以到底是不是同一个概念值得考虑，但是我们非常明确这个就是非法活动，要取缔。这就是臭名昭著的批复，这个批复让很多人进了监狱，从他人手中购买银行承兑汇票进行倒卖。
还有这个业务，大家知道《票据法》规定要求具有真实的交易关系和债权关系。资金结算业务和贴现真的不是一个概念，资金结算业务指的是银行中介服务，银行不跟两方之间发生法律关系，在票据贴现的前后买卖之间我的一个核心观点认为票据贴现买卖说白了就是参照债权，让你处理就行了，你对银行享有到期之后的债权请求权，所以根本的一个地方是我们金融体制改革出现了问题，在一些不该强行归银行业务的地方，我们通过央行自己的规定说这个只有银行能干你不能干。这个就是2012年最高检批复，如果有兴趣找你们当地的地级市人民法院，1994年最高院早就已经搞这件事情了，但是到今天为止我们有了一定的退步，25年过去了现在还是有人在犯罪。
总而言之，尤其我们国家搞了那么多的自贸区、自贸港，我觉得最基本的干一件事情，当民商跟刑罚交叉领域的时候，刑罚的歉抑性真得好好考虑一下，尤其像非法经营罪的罪名能不用就不用，我就简单讲这些，谢谢。
主持人：
接下来有请华东政法大学曾大鹏教授。
曾大鹏：
我的题目是营商环境优化与票据行为解释的客观化，论“通谋虚伪表示”对票据行为的不可适用性。
我给大家讲一个案例，罗某为江西省地方有色金属材料有限公司的法定代表人。12年底，由罗某之妻陶某担任法定代表人的江西正拓实业发展有限公司，有7000余万元的逾期贷款无法归还。罗某向该贷款银行中国民生银行股份有限公司南昌分行提出，由有色金属公司向上海红鹭国际贸易有限公司购买的阴极铜，有色金属公司以商业承兑汇票的形式支付贷款，再由红鹭公司持该票据到民生银行南昌分行申请贴现，并承诺所得贴现款用于归还正拓公司的逾期贷款。12年底他们很快把这个事情谈妥了，单独授信1.1亿，第二天就开出了一张票1.1亿，上面的章都盖掉了，票据上是没有瑕疵的，与此同时他们有申请还办了一个贴现合作协议，同一天两夫妻跟银行签了担保合同。
上述协议签订后，当日民生银行南昌分行将贴现款划入红鹭公司账户。红鹭公司扣除20万元后，将余款汇入正拓公司账户。进入正拓公司账户的欠款，其中7500万元用于归还民生银行南昌分行贷款，剩余欠款被罗某用于归还其他欠款、买卖期货等。2013年6月28日票据到期，有色金属公司未能按期支付票据金额。民生银行南昌分行逐起诉至江西高院，请求判令：有色金属公司、红鹭公司立即支付原告票款并承担迟延还款利息、罚息；陶某、罗某对有色金属公司、红鹭公司的签署债务承担连带清偿责任。
针对本案，江西高院13年做了判决，但是红鹭公司不服，所以江西省高院再次立案审理，核心观点本案是票据纠纷。但是这个案子南昌分行红鹭公司不服，上述，后来改判，他所真实意思表示是借款，最高法院审理后，于2017年12月27日作出最高法民终41号民事判决书，撤销了江西高院（2016）赣民初5号民事判决，并认为：“民生银行南昌分行与有色金属公司在本案中的真实意思表示是借款；案涉票据活动是各方通谋虚伪行为，所涉相关民事行为应属无效，民生银行南昌分行依法不享有票据权利，本案应按虚假意思表示所隐藏的真实法律关系处理。”最后的问题，明文借贷，明文票据活动实为借贷，这个案件在票据当中是否成立？
构成要件：第一个是通谋虚伪表示的构成要件，人家通过这个票据贴现拿自己钱去还款。其次，通谋虚伪表示中欠缺与表示相应的效果意思。本案中，正拓公司与民生银行南昌分行存在借贷关系，红鹭公司将贴现款转给正拓公司用于支付逾期贷款，该还款行为体现了资金的用途，是当事人追求的经济效果，属于动机范畴，但不可认定为意思表示中的效果意思。事实上，本案票据活动由有色金属公司、红鹭公司、民生银行南昌分行完成，其当事人并不包括正拓公司，不能以正拓公司的法律地位和行为属性为出发点界定本案票据活动的性质及其效力。其次，通谋虚伪表示中欠缺与表示相应的效果意思。本案中，当事人积极从事票据活动，欲图票据行为有效，且于完成出票、背书、承兑、贴现的当日即完成付款行为，而非不欲使之生效。故而，本案的票据转让事实不符合通谋虚伪表示的构成要件。首先第一个问题，本案当中他认定所有的合同都无效，为何终审判决的第三项仍然要求罗某、陶某对欠款本金及利息承担连带保证责任且对有色金属公司享有追偿权？该项判决内容明显是基于《担保合同》有效的结果。由于本案两份《担保合同》的当事人罗某、陶某与民生银行南昌分行均为完全民事行为能力的人、被保证的主债券种类和担保范围清楚、保证方式明确，根据《担保法》第15条和《民法总则》第143条，该两份《担保合同》应认定为有效。尤须注意的是，由此成立的是民事保证，而非票据保证。
案件简介：天策公司、伟杰公司、正德人寿股份公司。一审判决，福建省高级人民法院认为《信托持股协定》有关股份代持的约定“并未违反法律禁止性规定”，且《信托持股协定》“应为有效合同”因此天策公司是争议股权的实际持股人。二审判决，首先《保险公司股权管理办法》是监管部门根据《保险法》的明确授权所作的部门规章，其关于禁止代持保险公司股权的规定与《保险法》的立法目的一致，都是为了维护保险市场的经济秩序和社会公共利益。其次，《保险公司股权管理办法》“不与更高层次的相关法律、行政法规的规定相抵触，也未与具有同层级效力的其他规范相冲突，同时其制定的发布亦未违反法定程序”，因此该条规定具有实质正当性与合法性。最后，最高院认为股份代持将危害保险行业的正常运作，使得实际投资人游离于监管之外，不利于“金融秩序与社会稳定。因而作出合同无效的裁判。
通谋虚伪表示不得适用于票据行为，具体理由如下，首先民法是一般私法，第二，票据法上的意思表示瑕疵体系是简单的封闭体系。最后解释的原则，票据法的解释客观主义，包括表示主义。我个人认为最高法院判决有“为了识别真意而强加真意”。最后涉及到金融领域“黑白合同”的问题，2017年金融审判的意见，要以其实际构成的法律关系确定其效力。我就简单说这么多，最后请大家批评指正，谢谢大家。
主持人：
接下来有请中国政法大学副教授刘斌上台。
刘斌：
我给大家汇报的题目是“优化营商环境视角下获得信贷指标的制度因应”。根据世界银行全球的评估体系，我们国家从2014—2018年基本上没有什么变化，从排名上来看我们就以中国在这个指标上，美国在这个指标上的排名来看，19年我们国家的排名是第73名，而美国是第3名，在获得信贷指标下面的二级指标上，其中有一个合法权力力度指标，我们国家的得分只有4分，而美国的得分11分，所以在这个问题上可能已经成为了我们国家营商环境指数排名在往前走的一个很重要的障碍。在这个问题上，除了一方面是信贷指标本身的问题，另外可能存在一些回答技巧上的问题，但是我们应该看到适航的指标不能完全反映我们国家在企业融资当中所面临的各种各样的障碍，其实这些问题我们都得分了，这也不代表我们企业在融资的过程中不存在这个障碍。从微观层面来看，因为世界银行采用的是市场经济的指导理念为基础降价的衡量方式，加强了担保法，加强了信用机构的建设和信用数据的提供就就可以促进企业的融资国家，但其实这个问题在我们国家又产生了很多本土性的问题，就产生了从宏观层面存在的一系列的问题。具体来说咱们国家的企业在获得信贷这个问题上面临的融资困难在金融资源的供给需求还有归置三个层面都存在问题，供给侧经济学研究表明中大型的金融机构倾向于在业务上和偏好上，更倾向于为大型企业提供服务，在我们国家很多大型金融机构股东主要是政府的财政部门或者大型的国有企业服务于中小企业的融资机构非常少，在很多地方甚至不存在。在需求一侧，不光国有企业还是民营企业，都需要良好的抵押财产和信用，经济学研究表明即使都具有同样的抵押，中小企业在融资过程中所面临的困难仍然比国有企业有相当数量的差距。今年大家知道这些体系受到了金融监管政策上双重镇压，到最后受伤的总是中小企业。
所以在这样的体系下，世界银行的指标对我们国家整个体系的建设有一定的意义，但也只能是所有问题中的冰山一角。从微观制度来看，在06年我们国家制定物权法的时候，世界银行提出的建议，复杂低效力高成本的担保物权的体系会导致使债权人提供信用或者提供融资的价格成本最终会转移给债务人，直接的结果就是降低担保的效力，最终影响市场信用的价格，会导致生态环境的紧缩。从合法权力度指标来看，基本上是以一个功能性的视角衡量担保制度，而我们国家的担保法又是结构主义的视角，物权法结构性的原则之下造成了很消极的结果，就是很难在面对一些新生的担保制度或担保行为的时候有一个法律上的应对。所以从长期来看统一的动态担保在功能上最优，从近期目标来看，在短期内难以实现统一的制度，可能不断扩张物权法主义尽快纳入非典型的担保效力，并且明确规定各种新类型的担保财产，担保的类型是比较折中的做法。从宏观体系来说，这个事情涉及到金融市场归置的问题，一个要求金融机构的准入和推出的市场化，19年7月国务院金融稳定发展委员会推出了11条金融业的发展措施，其中8条涉及到金融机构准入的开放，包括融资租赁公司，小额贷款公司，融资担保公司这些准金融机构也应该在合规监管的基础上实现准入机制市场化。其次金融业务和金融产品也要市场化。再次既使是在前两个条件都有成就的情况下，我们国家政府对于金融的管制，特别是金融司法的政策一定要回归歉抑的状态，比如说出现了虚假诉讼、恶意诉讼行为，就直接否定P2P网络借贷合同的效力，否定民间接待的效力，凭什么说反复的以自有资金借贷可能就会构成职业放贷，进而影响它的效益呢？从政策角度来看属于不管就乱，一管就死的这样一个状态，所以从我们国家获得信贷指数的评价来看，虽然现在得分不高，但是基本上和我们国家中小企业所面临的融资困境是相适应的，未来的破解之道，有待于从微观上金融担保制度的完善和从宏观上整个金融体系的市场化和法制化，谢谢大家。
主持人：
下面有请同济大学法学院副教授范黎红发言。
范黎红：
很感谢大会给我这个宝贵的发言几乎，我向大家汇报的主题是“个案裁判事业下的金融风险考虑”。我讲的内容主要有三块，第一是基本的分析框架，第二谈一下个案裁判事业下对金融风险的具体考虑，第三提出一个立体化的路径。
是不是金融交易主体面临的所有的风险都要纳入个案裁判的考虑范围？是不是个案考虑的金融风险我们不考虑具体的交易风险，只考虑系统性的金融风险？有人说不对，这个交易之间的风险分配机制如果失衡的话，会损害到其他主体的利益，交易主体风险分配不公平。如果既要考虑金融交易主体之间的风险分配机制是否严重失衡，又要考虑系统性风险，二者到底有没有关系？金融交易面临的金融风险有哪些？从两个角度进行考虑，第一从金融交易自身，交易的主体面临的金融风险，主要有两个方面，一个外生性风险，比如说自然灾害、政治事件，这个是交易主体本身没办法去预估的。第二个这个交易本身内涵的一个金融风险，比如说一方有更多的信息，另一方处于信息劣势，信息不对称会带来逆向选择的风险，同时会存在道德风险。另一个角度的考察，这个交易本身会对外部带来风险，对第三方，对外部的市场带来风险，这个就是负外部性给市场带来的风险。交易自身面临的风险跟外部带来的风险会互相转化。
在个案裁判的时候我们最主要考虑的是两个方面的风险，一个是内生性风险，就是交易主体、交易机制内部之间的全面失衡，这个是对平等主体交易关系的介入，这个主要从横向的视角进行考虑。第二个视角从纵向的视角，主要是从公共利益的角度考察这个交易本身是否会存在一个负的外部性。这个是整个对金融风险管理的一个系统图，我们看到右下方，金融风险的个案进入仅仅是一小块，进入平等主体的自身风险调控机制，又要纵向的去贯彻宏观调控及行政监管、市场监管方面的宏观利益的考虑。
横向视角下资管产品风险的个案裁判介入，一个是投资者与金融机构之间的信息不对称，产生了逆向选择的粉线。金融机构作为受托人存在的道德风险，也是资管新规强调的。银行与其他金融机构合作开发的理财产品，容易引起投资者与包括银行在内的金融机构之间的利益失衡。纵向视角下资管产品风险的个案裁判介入，银行卖资管产品的时候，其实它背后存在银行信用的背书。
怎么进行介入，首先基础性的机制应该由市场自发调节，比如如果对第三方的非金融机构“刚性兑付”的理财产品则基于其本身自愿安排且不存在金融机构以及央行的信用背书，则可以认定其有效。其次从纵向考察如果存在“负的外部效应”时，应当根据不同情况及时加以调整。当内部的权利义务失衡与外部的负效应叠加时，应当否定此类条款的效力，或对利益失衡部分予以调整。当金融交易契约内部权利义务并不失衡，基于存在金融风险隐患等外部的负效应否定契约条款的效力，应当慎重。
今天我的发言到此结束，谢谢大家的聆听，请批评指正。
主持人：
接下来有请重庆大学法学院缪若冰教授。
缪若冰：
我首先跟大家分享一下2012年的时候我参与了一个IPO，当时是一家商业银行在A股上市，当时我们的投资银行是高盛，我们当时作为律师参与，我们看地方银行的股权结构的时候，看到很多的民营企业参与其中，但是从他们实际控制人里面发现一个很怪异的现象，就是在地方性城市里面高管有很多海归背景，我们从股权结构里完全看不出来。我们从股权结构上看不出来实际控制人是谁，因为这里面对我们国家的金融秩序会产生很大的危险，所以不同金融监管部门会出台不同的规定，这个案子也是在这样的背景下出现的，我们具体看一下。
这个天策公司是实际股权的持有方，这个案子里面的核心，它对信托持股的认定，福建省高级人民法院认为信托持股协定是有效的，并且未违反法律禁止性规定，且《信托持股协定》“应为有效合同”因此天策公司是正义股权的实际持股人。1998年证券法才出台，但是证券市场很早之前就已经成立了，当时怎么运行呢？没有证券法，基本都是证监会的相关规定，所以说法律还没有出现的时候是部门规章规范行为在运作，所以我们也可以看到，包括证监会技术官僚对立法还有法律制定的情况非常了解，他们建立了市场的权威，这些技术官僚非常了解市场，也建立了这样的权威，司法部门怎么样能跟行政部门去PK呢？在这个案子里面最高院为什么这么纠结呢？金融市场因为它特殊，为什么我们要在金融市场认为它是危害了市场的社会公共利益和社会秩序呢？我不敢做这个判断，我通过部门规章了解立法的本意，再来推倒这样一个无效的过程。所以说这表明了直接原因，首先金融监管法律我们存在很多空白，授权了金融监管部门来立法，我们充斥了大量的部门规章和大量指导，特别是外汇和保险都有很多这样的规定，所以我们形成了金融监管部门的权威。第二在司法层面，我们看到这个案子里面报出来司法部门对很多金融法律问题的定性是采用回避态度的，他们希望把这个抛给监管部门，所以在案例里面大量的推倒的过程都是通过部门规章，最高院在这个问题上回避了，没有行使自己的判断职能，而是把判断职能扔给了金融监管部门，你们去判断，责任也是你们担。监管层面具有垄断性的解释权，就是行政中心主义。怎么样平衡这个问题？我们的营商环境优化其实很多时候都是讲市场跟政府之间的关系怎么协调的问题，我自己的初步思考，一个金融法律原则，避免精密性立法可能导致的法律制定与市场发展脱节的问题。另外转换金融监管理念，08年之后美国出台了新的学术研究的理论，（英），这个理论认为我们更多的金融监管不是自上而下，而是要跟我们市场主体一起来做，这是他们对金融危机之后的思考。还有兜底授权的限缩，金融法院的推广。
以上就是我的分享，谢谢大家。
主持人：
接下来有请北京天同律师事务所律师何海锋发言。
何海锋：
大家好，我汇报的题目是“优化营商环境与修改银行法” 银行提供什么样的金融服务和怎样提供金融服务，对于营商环境的影响是显著而直接的，而这从根本上来说是由一国的银行制度体系决定的，其中最核心的是银行法。银行法决定了银行的性质和特点，也决定了信贷金融的基本规则。可以说，有什么样的银行法，就有什么样的银行；有什么样的银行，就有什么样的信贷金融服务，并最终影响了营商环境的品质。
我国的《商业银行法》颁布于1995年，带有很深的时代烙印，最典型的是按照所有制和城乡差异划分银行类型。最突出的问题有两方面。一方面，现行银行法已经不能覆盖全部银行业金融机构和业务，部分机构和业务处于“无法可依”的尴尬境地。“无法可依”的结果，是这类金融机构的法律地位没有保证（其中以民营银行为代表），同时又可能产生“监管套利”的问题，最终为此买单的是企业——企业需要承担因政策不稳定带来的摩擦成本和监管套利而产生的通道成本。另一方面，现行银行法仍带有计划经济痕迹，商业银行背负了很多独立市场主体本不应当负担的内容。这既容易让银行扭曲市场行为，又容易出现道德风险，最终为此买单的还是企业——商业银行在信贷上本能地依赖担保品，更愿意投向国有企业和大企业，支持民营企业和中小企业的动力根本不足。
世界银行的营商环境评估体系关注贷款人的权利保障问题。只有贷款人的权利有保障，信贷才更可持续。而对于银行信贷的权利保障而言，银行法其实更是安身立命之本，修改银行法应该成为优化营商环境的题中之义。在优化营商环境的大背景下修改银行法，应当把握好三个方向。首先，商业银行法修改的意义并不局限在银行和银行业，而是通过“获得信贷”的关键指标传导到整体营商环境的优化，因此必须结合“放管服”改革、减轻企业税费负担、保护合法产权等整体考虑，综合施策。第二，应当将“银行法”升级为“银行业法”，改“机构监管”为“行为监管”，明确不同业务的资格条件和权利义务，解决金融机构和信贷融资行为“无法可依”和监管套利的问题，也为未来的金融创新预留出口。第三，平衡好政府与市场的关系，划清国家信用与银行的商业信用，遵循金融规律，对于不关系整体金融利益的问题，应当尊重银行的意思自治和主动创新，交由民商法的规则调整，激发银行的活力，增加信贷的供给。
主持人：
发言环节到此结束，谢谢9位发言人。
下面由吴弘教授主持。
吴弘：
听了近两个小时各位的发言很受启发，9位发言者8位来自于院校的教授，1位是来自于实践领域的律师，9位发言都从不同的角度阐述了我们今天的主题，营商环境下金融法现代化的方法课题，我们今天讨论的是金融商法。我们丹冰教授讲的是从衍生市场来看行业自律的演进，非常好，他研究为什么我们的自律组织跟国外不同，我们的自律行为跟国外不同，他说要放在大环境里考虑，要放在转型时代，放在经济发展的角度考虑。从这个里面可以看出我们的市场也好，我们的自律组织也好、自律的程度也好都有很大的发展空间。
接下来两位发言者讲的是信托，但是主要讲的是信托的性质问题，倪教授讨论的是通道和纪要，事务信托属于产品信托，分类方法稍微有点交叉，大家有点不同的认识，信托问题对于裁判规则的制定，特别是受托人责任的制定会带来影响，但是这些意见我们早就向最高人民法院反映了。马教授讨论的是土地信托的关系，他比较了美国和日本，他告诉我们美国的信托制度主要是资产管理信托，但是日本的信托比较突出它的金融性，土地信托的监管也是金融监管部门监管，我们现在之所以有土地信托也是基于信托功能展开的，考虑到土地的流转、土地的交易，主要是土地权的交易，还有收益权的转让等等，如果没有这样的制度我们就很难实现金融的功能。所以他们两个从不同的角度讨论了信托的信息，但是也是从优化营商环境这个角度给我们的立法和执法带来了很多思考。
接下来向位讲的票据，他们讲的都是票据法治的现代化，随着我们市场的发展这个票据的非结算功能越来越突出，在中国票据刚出现的时候就是结算功能，现在融资功能突出的情况下，它的流动性越来越强化的过程中，可能认识上还跟不上，不管立法执法还跟不上，我们票据法里面恐怕还没有承认所谓非商品涉及交易的票据转让，在这种情况下对票据转让问题就会有不同的理解。石教授讨论的问题，我们商法研究会对前沿问题历来非常重视，我们在若干年前重庆大学的年会和云南高院的年会当中专门讨论过民间票据转让，作为专题来讨论。今天石教授提出来的也不是老调重弹，因为这个问题到现在没有解决，另外这个问题有强烈的区域性，可能在其他地方这个问题不是很突出，像这些问题怎么在执法上，特别对票据法现代化的问题怎么有正确的认识。曾教授讨论到从理念到理念，为了实施理念把一些问题简单化了，为了套到这个里面，把有些案例简单化了，这个问题确实也会存在，我们现在对票据强调外观性的特点不太重视，现在司法越来越重视一定要穿透，司法的穿透和监管的穿透不一样，因为你如果真的穿透太多是不是合适，所以提出了值得我们思考的问题，他们两位讨论了票据的性质，票据的现代化问题。
接下来两位刘斌教授和何教授讨论的是银行信贷问题，信贷可获得的问题是个重要的指标，刘斌教授讲的这个指标不进，反而退了，这个跟我们的立法和监管是有密切的关系，不仅涉及到银行本身还涉及到担保制度，还涉及到银行的监管制度，在这方面确实问题比较多，当然这里面怎么平衡风险的关系确实要考虑。实际上国有企业获得信贷可能没什么大问题，主要是民营企业，中小企业获得信贷的可能性比较低，我们整个从上到下关注的程度还是不够的。
最后范教授和若冰老师讲的是司法和监管的关系问题，范教授讲的是司法对个案介入，金融风险控制讲的更多是监管部门的事情，但是现在也有很多人希望司法能够介入，如果整体上介入，通过示范效益介入是可能的，但是如果个案的主动介入可遇不可求，非常理论化，对于内生性风险的问题，但是对于介入的有限性他非常强调，这个可以深入讨论。若冰老师讨论的是现在大家非常关注的，监管对司法的影响，本来我们司法比较小心，对监管是回避的，但是现在监管范围越来越大、越来越深入，对司法影响很大，但是司法又不能直接采用监管的规则。司法有的时候也有懒政的现象，反而司法的作用没有发挥出来，最近在司法当中有个趋势，受监管的影响，监管规则是不能采用的，结果很多法院发明了一个方法叫公共利益，市场秩序需要司法出面的时候是有积极利益的，但是如果过多的话是要怀疑的，因为监管来掌控是有问题的，我们一再强调监管是有时间性的，但是司法还是要相对稳定性，所以司法还是要发挥独立司法的作用，我们不是说要独立于领导、独立于意识形态，与监管还是要保持一定的距离。
总体来看9位发言非常精彩，一个总的特点就是非常务实，尽管我们今天都是学界的，但是讨论的问题都非常务实，特别是9位发言者有5位讲了案例，这个符合我们现在学术会议的特点，如果学术会议法官很多的话就不会这么讨论了，法官谈理念，学者谈案例，这是我们现在学术会议的基本规律，这是好事情，这是理论和实践结合的趋势，我们应该鼓励。大家比较集中的几块还是针对司法讲了比较多的问题，刚才讲到了形式歉抑性还有监管歉抑性，还有司法要主动干预和适当控制，这个都是非常重要的。另外还有一点比较重要的就是金融审判的理念要更加符合市场的实践，因为金融产品有很多自身的规律，你不能简单的套用这些传统的民法的观念，或者一般商法的观念，还是要尊重这个市场的规律，在这方面我们真的有很多工作需要做。
总之我们这个阶段的讨论简单概括这么多，紧扣了主题，也贴近了前沿，真正回应了实际的需求，涉及的面比较广泛，也有一定的深度，大家积极的献计献策。同时也显示在推进金融法治的现代化，优化我们的营商环境方面还有很多工作要做，我们作为商法学者责无旁贷，要不忘初心，牢记使命，谢谢大家。
主持人：
好，那我们这个环节就进行到这里。
第二阶段：学术辩论会与圆桌会议
第二辩论场：千人宴会厅B段
辩论话题：公司法修订之资本制度路径选择：法定资本制的进一步完善vs.采用授权资本制（常务理事专场）
曾宏伟：
今天的规则大家都知道，我们是两个方面的斗争，大家注意一下规则。
请大兴教授做首轮发言。
蒋大兴：
感谢主持人。看到习总书记讲的斗争论之后我一直不知道我斗争的对象在哪里，今天发现原来都在这里，关于公司资本制度。
首先，到底什么是授权资本制？是否清楚授权资本的构成？为此我还专门查阅了资料，授权资本制到底在中国改革的过程中是否有优越性和生存空间？大家知道有一个“授权”的概念，授权资本到底基于它有一个授权总额，还是有一个授权行为，又或是授权对象。这些要素是最关键的。授权主体是股东，股东又可以授权什么呢？包括发行的时间，以及发行采取的对价，初次发行都是股东自己决定的，这些是我们关于理解“授权资本”的问题，要弄清楚它的含义。
其次，授权资本对中国当下到底有什么意义，配套体系是什么？授权资本必须和证券的相对自由发行配套。如果公开发行证监会不核准，交易所不批准，股东自己做决定，自己发行有什么意义？没有任何意义。采取授权资本的国家有相对自由的证券发行制度，特别是在董事会股东发生分歧的情况下，对股份公司、有限公司引进战略投资者有意义，所以其生存空间非常有限。还需说明的一点是，现在法定资本制可能存在的一些问题，并不是说一定要采取授权资本制才可以解决，我们可以通过改造修订法定资本制的内容来解决这个问题。比如是否认同注册资本的概念，英国的做法是取消登记处注册资本的概念，所以我们可以讨论是否需要注册资本这个概念。以及，对公司合并重组后做的特别考虑可以突显发行效果等等。改革这些问题后我们可以发现授权资本制是一种期待，但是这个期待也许能真正发挥的空间是有限的。到底什么是授权资本制，其实无论是澳大利亚、新西兰，亦或是英国的一些规定，它都是多样化的角色，而不是统一的安排。因此中国如果要引进所谓的这种制度，我们需要去着重考虑它的特点等。
葛伟军：
授权资本制我觉得这个概念本身就不是很清楚，刚才大兴教授提出一个问题，这个授权资本到底是什么概念？法定资本制和授权资本制的含义，我国的学者和英国法的学者有一定的区别，我国法定资本制的主要内容侧重于将其理解为股份发行制度，重点讨论的是这个问题。而英国法学者们认为法定资本制的核心是资本维持，涉及到两个内容：一个是资本减少，一个是分红。国内外对于法定资本制的边界是不同的，我们国家体现的法律条文，其实都是与公司设立阶段的股份发行制度是相关的。而英国应该说是完全相反的。其实我说到授权资本制被废除是我们传统意义上所认为的。
在章程里面要固定授权资本的数额，以及围绕这个数额所产生的一系列规则，我们把它简称为授权资本制。我们仔细去看一下英国公司法对这个授权的理解有两个方面，第一个方面，如果这个公司有多个类别股份的公司，除非有授权，否则原则上董事没有发行股份的权利。这个授权主要来源于公司的章程或者股东会决议，他们是基于这个授权去发行股份的。所以说章程并不是授权的唯一途径，而且不一定要经过授权，发行新股的决定权就来自于股东会的决议。所以说要不要授权，通过什么途径授权，这两个问题很灵活的，股东有这个主动权。第二个方面，当这个公司只有一个类别的股份时，董事原则上有权发行股份，除非章程禁止这样做，这是两个方面，英国法授权这个概念依然是存在的，但是章程里面不会出现与资本相关的任何东西。还需要注意一点，第561条对于普通股的增发不是优先股，现金股东享有一个优先购买权，主要是为了防止股权被稀释。
简单说授权资本制下董事会可能会获得授权，有权决定在将来合适的时间发行新股，这种授权来自于公司章程或者股东会决议授权。此类授权资本制可以看作是一种灵活的授权资本制，或者更合适的说法是今天早上肖海杰（音）教授所认为的，他说“这就是一种自由资本制，因为权利都来源于股东，或者是授权董事会来决定。如果是授权董事会，则董事会马上面临一个问题，他们会用这个权利侵害中小股东的利益。所以说发行新股应当具有正当目的，一旦这个目的不正当，涉及到侵害或者压制中小股东，则中小股东可以向法院申请禁令，阻止发行或者撤销发行。但是这个难度很大，在实践当中也很少发生。在这一点上我国主要借鉴的是日本的制度。我们是否已经准备好了董事会将获得更大的权利，董事是否值得信任，董事的义务和责任体系是否完备。股东凭借承诺就可以设立公司依据的是股东信用，但是在授权资本制下这个信用发生了转移，转移到董事身上，所以说董事是否能被信任，而且多大程度的信任，是一个我们需要回答的问题。
李建伟：
我在思考这两个是二选一，还是有更好的选择。法定资本现在面临着什么问题？从1993年到2005年再到2013年，这20年发生了什么？以前我国一直是法定资本制，所以我们在法定资本制的背景下“一步一个松绑”，体现为是否需要有最低额，是否需要一次性缴足，是否需要更多的出资形式等等。现在我们可以看到2013年已经充分的松绑了，现在无论怎么讨论，我们认为公司资本制是保护公司债权人的基本屏障。如果公司破产，则股东最终都要为自己的承诺买单，在这个承诺范围内要为公司承担责任。但是13年至今的实践过程中，在松绑的路上一路狂奔走到底了。在这个方面，如果我们进一步开放，让我们资本制度更加自由的话，在我看来似乎没有更大的余地了。同时我们也看到了对公司债权人的利益保护似乎对现在资本制构成了某种威胁，或者有某些系统性的缺陷。所以法工委提出一个课题——进一步完善我们现在法定资本制。我们知道英美法律制度非常发达。无论是授权资本制还是法定资本制，刚才大兴有一个观点我是高度赞成的，它一定要有一个系统的配套体系，授权资本制我个人认为董事会所起的作用更加显著，他所承担的责任也更加重要，因此我倾向于在形式上的股东主义到实践中的董事会中心主义两张皮的现象下，在下一步修改结构的模式选择上选择董事会中心主义，比如强调董事的责任。中国的职业经理人经过30年的改革开放确定他应有的地位，现在国有企业只有股东和债权人的概念，完全的职业经理人就缺位了。在公司资本制的过程中是否应该更大的发挥董事的作用。同时公司清算过程中要免除一些股东的责任，而强调董事的责任。我认为这是几位一体的事情。授权资本制和董事会中心主义的组织架构是更加相合的，谢谢。
曹兴权：
刚才三位教授提出的很多观点我都赞同，但是有一些可能值得商榷。比如大兴教授说，“授权资本制需要用配套制度才能发挥更大的作用，如果没有配套制度就不应该发挥作用”，这个不是一个技术理由，我不太赞同。伟军教授说“生产制度的核心是股东授权董事会去发行” ，我非常认同这一点。由此可以看出我们一般坚持董事会中心主义，当然我们也需要考虑立法应该怎样选择。他刚刚提出一个观点，股东可以自由选择，也可以规定所有的发行必须每次都经过股东的同意。这方面有两个路径来实现董事控制发行节奏：通过立法的方式，或者通过引导的方式。所以说在这个路径下我不太赞建伟教授所提出的“法定资本是给债权人利益保护带来损害”这一观点。所以说是否可以走向极端的生产资本制？虽然资本制与债权人保护没有关系，在英美法国家债权人保护机制是一个行为的财务中心制，而不是对资产诉讼本身的控制机制。我们国家目前没有建立这一类机制。事实上董事会中心主义，是否等同于我们希望追求董事会中心主义这个事实基本目标，这个是需要考虑的。股东中心主义和董事会中心主义到底是一个事实判断还是价值判断？我认为如果从常识去判断的话，肯定是有问题的。就目前来说我们国家的现实不适合采取董事会中心主义，因为从营商法评估体系当中可以看出，公司每一次扩股发行都必须由股东授权，如果没有这个机制，今后在营商环境评估当中如何去应对外汇专家的质疑，这是第一个问题。第二个问题是，中国的公司主要是中小股，所以说董事会中心主义、股东中心主义，这个问题的核心是我们必须把选择权交给股东，而不是由法律。通过立法者或者股东可以授权董事是可以的。国美当中的陈晓和黄光裕之间斗争的核心问题就是黄光裕在当大股东期间引导公司修改，确定了一个董事会自有的，在注册资本不超过20%的增资扩股。其他公司也大量存在这种问题，而它为什么不能适用呢？比如我们法定资本在现有体制下是可以实现那些目标的，而关键是我们如何去引导，这是我的基本判断。同时我们所谓股东中心主义背后还有一个理论，就是混淆了事实状态和价值追求。以及我们国家推行的国有企业的两权分离改革，是推进国有企业改革。由此我们要坚持董事会中心主义，引入一个法律直接规定董事会必须授权董事决定公司发行的这个基本问题，这是我的一些基本看法，谢谢。
钱玉林：
刚才已经听了4位的发言，实际上我觉得还是要针对每个人的观点本身说一下。大兴教授刚才提及到要有配套的制度，这一点上我比较认同兴权教授的观点，授权是法定资本制与证券的公开发行是否要经过证监会的审核或批准是没有关系的，这是两个不同的概念。法定资本制和授权资本制是由股东会做决定还是由董事会做决定？即使是在股东会做正式决定情况下，也是需要通过证监会同意的。因此这个和证券的公开发行并不存在很大的联系。实际上暂且不去讨论法定资本制和授权资本制哪一个更重要，问题在于中国目前的情况，从1993年到2013年公司法实际上一直是法定资本制，只不过更宽松一些。现在的问题一个是股东权的问题。实缴和任缴哪个好，现在授权资本制实际上是一种实缴的制度，我国现在不论是1993年还是2013年所采取的都是任缴制。股东权包括一个表决权，一个利润分配权，现行的公司法是这样规定的。表决权是按照任缴来行使，而任缴是来行使利润分配权的。另一个是关于债权人的保护是否需要加速到期的问题，我认为要通过申请破产，而不应该直接通过诉讼让背后的股东来承担补充赔偿责任。关于这一点他们认为没有一个基础，我是非常不赞同的。实际上从1993年到现行的公司从来没有变过，第一个是公司法第三条，第二个是公司的注册资本就是公司全部财产的一部分，第三个是股东任缴的出资额就是部分资本的总额。任缴资本已经构成了公司的财产，所以说要求去执行背后股东的财产，只不过你一个是要求股东承担怎么样的责任，而是另一个是在执行的过程中执行公司股东的债权，所以我认为还是存在解决这个问题的途径。
修改的时候提到似乎要改为授权资本制，对于实缴和任缴究竟会产生什么样的问题以及这些问题现行的法律制度是否能够解决，在中国来说这两个制度没有太大的问题的，授权资本制只不过是更灵活的授权董事会。中国目前已经到了这种程度，如果完全由出资人股东自行决定，则这个制度会比授权资本制更宽松，所以我觉得现行的制度没有什么不好，如果有什么问题一会儿可以展开。
王建文：
我们的辩论很有意思，多次提到隔壁，我们都很关心隔壁的进展，由此说明一个问题：我们公司的资本制度和隔壁的治理结构就是一体两面，密切相关，离了谁，这个制度的本身都会出问题，所以需要配套起来考虑。我们公司资本制度如何来构造，首先是思考我们现行的公司资本制度有什么问题，这些问题通过解释论能不能解决，如果不能解决是否需要通过一定的立法改革的方式，以立法的方式来解决，这是我们的一个目的所在。通过梳理，现行的公司资本制度问题到底在哪儿？对照一下公司的法定资本制、授权资本制的演变，我们可以发现任何一个公司的资本制度都有一些内在的区别，法定资本制也不是统一的，所以说我们的类型化是有限的，这是一个前提。
另外，我们中国的公司资本制度到底应该如何去对应，法定资本制、授权资本制都有，因为法定资本制最核心的是资本确定，资本从公司成立的时候，基于这样一个原则来确定相关的公司制度。但是我们确定之后发现资本发行实缴之后过于僵化，于是国家为了鼓励投资，最后在2013年改成任缴制，实现宽松自由化，这是解决实缴的成本和负担的问题。改成了这样的模式之后，我们不太清楚这个资本制度到底是什么类型，将它类型化以后可以发现，它并不是法定资本制的典型形态，因为资本已经非常不确定了。现在任缴100个亿，但是这100个亿按照公司法第三条，任缴的全部资本金构成公司的资产作为责任财产的构成，但是问题就在于任缴很可能是镜花水月，根本不可能实缴，所以它跟最初的法定资本追求的责任财产的担保完全不同，已经背离了这一概念。授权资本制最根本的特征是多次发行，实现发行的自由权，所以说它本质上是一种自由的资本制度，但是多次发行或依次发行，实缴规则在授权资本制之下，包括英国、澳大利亚的这种改革，重要的是它已经更加自由了、更加灵活了，同时它还有一个约束。多次发行是有一种程序限制的，多次发行后对这样一个公司资本制度本身的维持还有它内在的安排，所以总结一下现在实行的13年版的公司资本制度肯定是一个折中的资本制度，它有法定资本制的影子是典型的四不像，我们发现最大的问题就是任而不缴，没有实缴出现公司资产无法承担债权清偿的问题，加速到期是否要判断，其实顺着逻辑来都是成立的。所以这个问题就在于我们解决的逻辑有两个，由此得出的结论可以说没有问题，但是回过头来仔细梳理会发现，加速到期，法人独立责任或股东有限责任相关问题的根本的目的不是要解决，而只是借用。另外，债权人保护的正当性也是合乎逻辑的，但是我们发现期限利益也是正当的，于是问题就在于这样的任缴制到底以什么样的方式归置它，是以加速到期归置，还是以立法的方式，或者以司法解释的方式来进行修正，那就是一个具体问题了。
我们公司资本制度肯定有一个初衷，就是维持公司财产的独立以及意识的独立，这两个基本的制度我们现实生活中发现它就是一个假设，但是我们要有一个基本理想的安排，所以这就是我们规范本身。
曾宏伟：
通过第一轮发言取得了一定的共识，类型化是局部的、有限的，是法定资本制和授权资本制不可概括的。
第一个争议焦点，授权制是不是需要一个环境。第二我们到底是搞任缴制还是实缴制，钱教授赞成什么？
钱玉林：
我赞成任缴制。
董事会中心主义和股东资本主义对于发行来讲不是问题，董事会中心主义关系到公司结构性的问题，也是由股东决定的，股东会中心主义下当然也由股东决定的，这个实际上不是他们讨论的问题。
曾宏伟：
我们现在进行第二轮发言。
蒋大兴：
首先我觉得确实不需要讨论董事会中心主义、股东中心主义，因为我们只考虑资本决定权。任缴还是实缴好呢？现在肯定到不了实缴的状态，其实任缴制也是发行完毕的，就发行角度来说它们其实是一致的，已经发行完毕告诉大家公开了，所以差别并没有那么大。差别在哪儿呢？在于任缴制下的授权发行。第二个我们需不需要一套证券法的制度，如果没有相对自由的证券发行的制度，有一个不那么自由的证券发行制度，无论董事会还是股东来说，这个发行都是没有意义的。因为批到最后证监会或者交易所不让发行，就没有意义。而且对于公司资本来讲，无非就是几个渠道，一个向股东募集，一个向股东以外的人募集，具体在于是私募还是公募。私募没有问题，但是公募很困难。还有公司自己转增，针对的是对他人问题的情况下，公司只公开发行，跟证券化不配套就没有意义。当然我们可以坚持法定资本制的情况下增加一个条款，改造法定资本制也可以实现，所以我们对资本制度的区分真的没有那么大的差异。
李建伟：
这个议题的设定主要是指明一个方向，刚才经过一轮大家还是在探讨问题，我们现在资本制度存在什么问题，我们要不要改进和解决。我个人提两个观点，第一个，两者实质的区别在哪里？就是资本的决定环节、发行环节谁更处于主导地位。法定资本制，现在这个制度应该是完全由股东会，股东做决定，董事在这个问题上是没有位置的。所谓的授权资本制，则是把决定权，发行权交给了董事会。两个小问题，第一，谁在运营过程中更知道谁是“春江水暖鸭先知的鸭子”，然后及时做出相关的决定。之所以提到隔壁讨论的问题，这个制度和董事会未必有直接的关联，我只是说董事会中心主义强调的董事会权责统一，在我国公司法上董事会的责任审定和美国法是没有区别的，但董事会的权利和美国公司法有极大地差别，这是两张皮的现象，是不相合的。第二，我们现在把权利都放股东会，10个亿还不解渴，还可以后面加个0，造成了作茧自缚的责任重担，另外这又无法实现，于是又导致了普遍毁约的社会信用状态，这不利于我们的社会信用。所以我个人认为应该由董事会在这个股份的发行和决定上享有更多的决定权，我是坚持这个方向的。
曾宏伟：
把更多的权利交给董事会。
钱玉林：
我非常同意建伟刚才所提的两个观点，实际上在公司的运营当中对于资本是否需要增加，在什么时间增加，增加多少，这个确实是经营者最清楚的。从这个角度来讲因为授权资本制，授权董事会来进行决定，它是合理且符合商业基本逻辑的，在这一点上我十分赞成。从一般的观念上，我认为中国采取这样的授权资本制是没有问题。问题在什么地方？目前我们在公司治理过程当中所出现的一些问题往往是新业务怎么去落实这个大问题。董事的权限跟原有股东，在公司最初成立的时候做出的一种权利，制度性的安排，怎么样保障原有股东的权利不被稀释的问题需要统筹考虑。在司法当中出现过有些公司增资，做定价的决定。所做定价非常低，但是增资的税额非常庞大，授权资本制要实缴，导致他没有办法出资，客观上就被吸收了。所以在对于股东的表决权以及很多的一些制度性的安排上，中国是没有经验的，因为中国从来没有做过授权资本制。所以在这种既要改变这个做法，又没有司法经验的累计的法定资本制的情况下，我们已经出现了很多问题，但是我们针对这些问题做了大量的研究，已经有基本的应对策略和措施。然而现在却要抛弃它，另起炉灶实行授权资本制，这个完全没有经验，目前看到的情况是法定资本制有问题，但是授权资本制下的问题可能更多。所以在中国缺少经验的情况下，不如在原来的制度基础之上去改造会更合理。
曾宏伟：
曹教授您怎么认为？
曹兴权：
我是部分反对，他一直强调我们证券发行制度是我们授权资本制的一个前提，这个不是论证是否实行授权资本的一个充分必要条件，这个我是要坚持观点的。第二个，其实钱玉林教授的观点我有特别深的感受，公司什么时候需要资本，只有董事才明白，他说要授权董事会去做这个决定，但是后面又说我们不能够怎么做，其实表达了我要表达的观点。不引进证券资本不等于不把授权董事会做出增值扩股决定的权利授予给董事会，因为股东完全可以去设立这些制度。我的基本逻辑就是，授权资本制它是事实状态还是法律状态。事实状态是通过股东专门修改的方式引入，如果是法律状态，是我们通过法律明文规定的方式引入。我的立场是坚决反对明文法律规定的方式引入，这是第一个。第二个，我们的公司章程在开始的时候没有这个制度，所以需要在修改中坚持股东一致决定，这是我非常坚持的，因为这个影响股东对公司投入的基本权利。所以说在确定这些问题的时候必须关注如何保护股东，如何保护股东的核心问题是把一切问题交给股东，因为授权资本制是公司的重大制度，把它交给股东可能比较科学。另外董事会中心主义，股东中心主义，这些确实没有关系，但是它是我们论证的回应，法工委有相关人员提出我们要在法律上引入生产资本制的一个重要支撑，这个支撑是不成立的，因为股东会中心主义所以怎么样，因为董事会中心主义所以怎么样，那个是不成立的。同时假设我们引入了生产资本制的法定条款，就面临一个问题，如果我们公司以前没有这个条款，现在我们要引入这个条款，请问怎么办？这个肯定会发生争议。在应对这个公司章程修改决议是否有效的情况之下，董事会中心主义、股东会中心主义就是一个论证理由，但是这个理由由董事会中心主义论证，后续章程修改引入这个条款，从而支持这个公司章程修改有效的这个判决肯定是个错误判决，这是我的基本观点。另外董事义务确实很多，但是有一个问题，股东会中心主义、董事会中心主义，在资本发行的时候把权利交给股东而不交给董事，这个会不会对董事其他义务产生不利的影响，所以我们必须考虑体系化的解释可能会是一个更科学的方法。
王建文：
这个问题我们逐渐产生一些焦点，刚才根据主持人的安排，我们针对几个焦点问题展开了一些思考。
第一个关于资本，刚才大家已经形成共识了，到底中国未来是不是要实行法定资本制还是授权资本制，这个不是关键，关键是如何改良我们现有的任缴制的问题，把我的问题如何消化掉。法工委的一个思考是引进授权资本制，当然只是一种思考，实际上我们改革的方向，我个人不赞同把授权资本制作为一种改革的目标，因为授权资本制诸多的问题在中国确实不能解决，引进授权资质之后它仍然会产生新的问题，比如授权资本制，不管是股东会中心主义还是董事会中心主义，当职业经理人市场高度发达后，董事会的决议是能够实现经营者资质的。所以说给董事会一种发行股份的制度权之后，中国的公司能不能适应这样的形式要求。我赞同大兴教授刚才讲到的关于授权资本制的公司发行配套的问题，我们目前深感这样的问题在中国很难解决。另外我们现在的任缴制，我们设立的股份有限公司或者其他特定类型的公司是否适应这样的任缴制，这样一些募集设立，其实对于证券发行来说与这个密切相关。所以说我们未来改革，如果真要授权，董事会自由，多次的去发行股份当然是个好事，因为他可以自由决策灵活安排，但是有一个问题，我们这些人的责任、义务到底能不能够适当的履行也是很大的问题。我们现在问题是虽然没有权利，但是现有的义务已经不利了。这个配套的问题可能会成为未来新的问题，也就是对于教育安全，或者公司财产安全会构成一定的危害，这也是需要思考的。
另外一个层面，我们公司资本制度修改的方式能不能彻底解决，我觉得通过完善我们现有的任缴制，还是能够基本解决现在存在的问题。因为这个任缴制千疮百孔，千疮百孔的问题只是在于任缴之后不能实缴或者不愿实缴，所以解决董事会如何督促实缴相应的决议问题就行了。
葛伟军：
如果说把实缴和披露放在一起作为授权资本制特征的话，那我坚决主张采纳授权资本制。法定资本制如果要进一步完善，到底完善什么？比如说对股东而言，任缴制可能导致在缴纳期限尚未到来时，对公司将来缴纳出资的承诺变为对公司债权人真实的担保，这种担保束缚了股东的手脚，特别是对于能力比较薄弱的股东，任何减少该承诺金额的举动相当于变相突破了股东有限责任的保护，对于公司债权人而言，大多数观点认为只有在破产的情况下才可以行使，但是公司能不能进入破产交给了这些股东手中，而且破产的成本很高，本是成本很低就能够解决的问题，还能维护公司的法人地位。章程的约定对债权人而言其实是不发生法律约束力的，还有对公司和股东而言，其实只有公司经营者才知道自己什么时候需要资金，我们考虑的能不能给予董事在任何时候都可以发出催交的通知这样的权利，对公司而言、对董事而言其实不能成为一道障碍。法定资本制最重要的一点要确立一套机制，采取什么方法让股东能够真实出资，这个需要考虑的因素有两点：第一点缴纳期限不能太长，老是说任缴，20年是任缴，20天也是任缴，如果说没有一个合理的期限就是有问题，这与股东一次性能够缴纳多少跟缴纳的能力有关，期限不能太长；第二如果股东不出资，我们要在法律里面设计一套配套措施，包括股份没收、股份催交，这个制度是必不可少的。
李建伟：
我再接着补充我的观点，现在我们主要的问题是在法定资本制下的任缴制导致股东普遍的轻诺，刚开始他们没有经验任缴了很多，后来出资不了，造成了普遍违约的局面。我认为由董事会来决定有一定道理道理，第一他可以清楚什么时候需要这个资本，造成轻度的资本浪费，第二防止没有经验的投资人轻诺，第三防止没有实力的人因为轻诺无法发挥实际作用，让公司法规则与商业实践更加接地气，完全可以改善局面。当然不能一概而论，但是普遍来讲作为董事这种职业经理人，应该比普遍的投资人更具有商业经验和商业智慧，所以也可以避免发生轻诺而寡信的局面，所以这对我们债权人保护和社会信用体系建设也是具有哈登一样基石的作用。
蒋大兴：
我支持一下伟军，改造任缴制比我们采取所谓新的授权资本制要成本更小，因为我们现在最大的问题是经常改革法律，任缴制刚搞明白啥意思，然后又改成新的了，所以还是改造任缴制较好。比方说把授权发行改成授权催交确实是很好的，不催交董事要承担责任，授权发行改成授权催交，任缴多长时间、任缴多少数额其实都不重要。第二个我不赞同玉林说的，建伟也说到这个观点，看公司需要资金去干什么，如果公司需要资金去干生产经营，董事会可能还没有经理知道的早，是不是应当由经理层决定发行？董事会不按股东要求，授权资本制更适合股份公司，但是在股份公司当中风险更大，如果一定要采纳的话，我觉得还是要区分有限公司和股份公司，可能要采取不同的资本设计会更合适，因为在有限公司里面董事会和股东其实确实没有太大差别，如果一定要逼着他们分离，也很难找到值得信任的人，这是我们的一个现实状况。
钱玉林：
理论上来讲经营者比较清楚什么时间要增资，增资多少，但是从实际上来讲，增加资本是干什么，现在我们很多增加资本的目的是通过这种方式套取所谓中小投资者的出资，因为最廉价，所以这个事情如果再交给股东来决定的话确实有些问题。我认为大兴的观点是站在老板的大股东的角度考虑这个问题，但是我们如果说从一个公司经营角度，将来中国要建立一个职业的经理层，中国现在缺少这个东西，也是我们市场经济不发达不完善的地方，所以从未来我们中国整个的走向我个人认为还是要采取董事会中心主义，但是董事会中心主义的前提是公司的根本事项还是由股东会来决定的，这是有例外的，这个前提我们一定要坚持。今天我们所讨论的议题是公司资本的增加，实际上本质上仍然是由股东会决定的，只是股东会授权董事会，所以它跟董事会中心主义股东中心主义没有关系。
曹兴权：
有关系，股东选择的结果状态和我们法律直接规定这种机制之间是有严重区别的，如果我们法律上引进了股东主义、董事会主义，我们公司章程以前没有这个规则，我们现在修改了这个规则，请问这个决议是有效的还是无效的？第二个，当我们分析一个制度的时候，我们所有的制度是社会分析，社会分析是本质的分析方法，所以我必须考虑我们中国的实际。第三个是我们目标和路径之间的差异，我们不反对董事根据市场的需要去做出筹资决定，我们不反对我们利用职业经理人良好的职业信用为股东谋福利，关键问题是谁来做决策，决策权应该交给股东自己。今天上午听了雷老师的一句话，“为股东转化成有股东”，其实那是我们中小股东保护当中非常关注的一个核心点，我们不能把重大项目决定交给董事，应该由股东授权董事做，而不是法律替代我做主。
葛伟军：
曹老师坚决主张股东会中心主义，英美是典型的董事会中心主义，我想问曹老师一个问题，同时也问我们在座的各位同仁，在任缴制下，公司成立后如果股东没有缴纳出资，这个时候他们到底有没有取得股权，公司法第31条能不能向他们签发？第一，股东还没有取得股权，因为股权所对应的是出资份额和股份，如果他们缴纳了一部分，仅仅取得了一部分股权，这个时候我们说股权能不能对外转让，刚才钱老师提了很好的问题，他说任缴制下表决权是根据他们任缴的份额，但是分红是根据实缴来，为什么会这样？就涉及到一个概念，股东权利和股权是两个问题，股权是向公司缴纳出资所获得的股份，他享受了一定的财产性权利，所以这样的话我们马上就可以解释这个问题了，一个人没有缴纳出资为什么能够行使表决权？我觉得在任缴制下，如果说约定的时间过长，不应当认为股东已经取得股权。所以我最后的观点，要废除任缴制，在实际缴纳和及时披露的前提下去构想法律资本制的完善，任缴制的股东违背承诺，从而导致股东和各方利害关系的纠纷，法律资本制、授权资本制最大的区别，是是否一次发行完毕、一次任缴完毕，我们说的实缴也给股东一定的期限，如果股东一开始就在期限内缴纳完毕，这样的话就可以把纠纷的口子完全补上，提高社会资本提高收益效益。
王建文：
我总结一下这个问题，我们这三个人的观点看似不完全统一，还实质是很统一的。第一我们认为我们的任缴资本制有问题，可以改良，所以我们要走的路径就是改良现有的任缴资本制，如何改良呢？我们设定一些规则要求，也就是任缴的期限要限制，其实考虑总额也要限制，根据其规模资金能力，不能自由任缴。第二个催缴，催缴义务赋于董事会。第三在催缴之后还不能清盘，公司法修改可以规定加速到期。我们现有的任缴资本制的本质是什么？本质是在原有的法定资本制框架和一次发行实缴概念下，我们要追求授权资本制发行的灵活性，最后我们采取的方式是结合体，让任缴依次发行、但是多次缴纳，相当于后续的多次发行，这样一来会使我们的资本安全失去了保障，出现了这个问题才导致了社会今天的千疮百孔。问题是我们把一个相关的配套制度丢了，嫁接在另外一个制度之下，其他对应的安全保障的安排又没有做到。因此要解决这个问题也不难，稍加修改就能够实现。很高兴看到我们对方的三个教授对我这个观点高度赞同。
曾宏伟：
是不是应该把发行的权利交给董事会，李教授和钱教授认为交给董事会，其他人都反对。
李建伟：
并不是说授权资本制就是把这个权利全部交给董事会，原来有数额、在数额的背景下何时需要缴纳、每个人募集多少、分多少次这个是由董事会决定的，我认为这是授权资本制最核心的内容，并不是说这个事情完全董事会来决定。
曹兴权：
我们都误解了对方，我的观点是不能够通过法律直接的方式引入这个规则，而应该引导公司，通过股东会决议的方式让股东会把权利交给董事会，这种方式可能比较科学。另外授权董事会之后，我们必须引进相关规则，立法是完全可以解决这个问题的。目标我们明确了，路径怎么办？
钱玉林：
我比较赞同伟军的观点，在完全任缴之下分期缴纳、什么时间缴纳由董事会决定，但是董事会的时间是只能提前不能往后延的，股东会可修改公司章程，把时间往后移，所以伟军的观点我非常赞同，就是由董事会决定我什么时候需要资金，我可以提前，但是你不能往后延，这就解决了股东的实缴，同时解决了公司什么时间需要资本，又解决了灵活性的问题。
蒋大兴：
我支持一下建伟说的，新西兰公司法是在任何时间对任何人以董事会认为合适的数量去发行股份。法定资本到授权资本，资本确定要不要维持、资本确定到底有什么意义，这个确实是需要讨论的，比方说我只打算搞一个10万块钱的公司，建伟想搞一个100亿的，资本确定有利于甄别谁是你最佳的合作伙伴，你设立公司最终的目标和理想到底有多大，我认为法定资本制应改造一下。
提问：
（第一个问题没拿话筒听不见）。第二个问题，刚才葛教授说，有人提出来章程的约定会对债权人会发生效应，为什么不能？如果不能我们章程为什么要植根于登记机关呢？它的公式在哪里？所以说这个地方又提出来一个加速主义，手心手背都是肉，债权人是肉股东也是肉，作为一个上市主体跟公司发生交易，作为上市主体人，他的谨慎注意力在哪里？所以我们不能让债权人完全没有上市主体所应该有义务的意识，这是我的观点。
提问：
第一，这个法律上到底有没有经济意义上的法定资本制和授权资本制，如果有的话是谁首先提出的，因为这个问题是常识性的问题，这个问题是一个伪命题。第二，我更倾向于这个制度不是法定和授权，应该是强制资本和运营资本。第三，实缴制和任缴制和法定授权之间是一种什么样的关系，到底是包含关系还是平衡关系？董事会中心股东会中心到底有没有这个东西，如果有的话跟前面资本制之间存在包含关系还是平衡关系？我认为这个问题从学习层面我们必须要讨论。
提问：
我来讲一个实际的情况，6位学者的意见都有道理，日本有一个富士相机公司，当年生产了富士相机，后来手机出来了照相发达了，他们的照相产业就不景气了，它要转型，首先考虑产品需要多少资金，首先设立公司的时候要设立新的公司，首先基本的资本额是多少，董事会要向股东大会汇报，我们需要多少钱，要研发新的微型卫星，因为富士相机研究照相机镜头是世界第一的科学，卫星发到天上去，它在地面摄像摄的非常清楚。他一汇报这个问题董事会完全支持，你要多少钱，发多少股票我完全支持，首先经营是机动性的，是灵活机动的，需要的时候就董事会中心主义，需要任缴制转化为实缴制就转化，为什么？由董事会和股东大会进行协商，所以日本的法条现在逐步更改。上个星期在云南开会，内容说法定资本和实缴资本都是形式性的东西，日本主要看结果，不看你的过程。根据需求，任缴转化为实缴，实缴也可以转化为任缴，股份公司1000万够的话开始，之后需要交多少、期限是多少由章程定，或者由股东大会定就行了，第一次发行股份多少、期限多少，法律上没有必要讨论这个问题。
提问：
刚刚听了各位老师的讲解，我非常有收获，我自己有个疑问想请教诸位老师。我们今天的论坛是一个商法的论坛，不是一个监管法或者行政法的论坛，所以我们肯定要在判断公司的商业利益或者商业环境的前提下来讨论任缴出资和授权出资的问题。刚才大兴老师都提出来，我们可以通过催收董事会催交的方式来解决股东出资期限过长的问题，以满足债权人的请求。但是我想问一个问题，对于上市公司来说经常发生的问题是对外并购，不论是美国证券市场上的正三角并购还是反三角并购，它经常碰到的问题是公司通过发行不超过20%的股份来作为并购的对象，这种方式下我是不是可以通过催缴制来达到这样的商业目的？我相信不行。但是美国公司法规定我在20%的授权范围之内，我可以向我的目标公司股东发行这种股份，这个商业目的通过授权资本制所达到的。请教各位老师，现有的任缴制通过改造能够达到这样的商业目的吗？
另外在美国不同的商业环境，美国纽交所有共同基金，也是作为上市公司，但是在美国公司法上，我们强调公司的企业化，信托也是一种公司，美国主要面对的是小额的懒惰的投资者，在美国纽交所有一个规则，如果你当日的收盘少于1美元可能就面临退市，这个时候美国的董事会有这样的权利，叫做反向股份，缩股，如果发生违约事件，如果行情不好，我通过100股缩成1股，确保1美元上下，这样可以确保后续的投资者他可以进入。请问我们要维持懒惰投资者的商业目的，我通过现有的任缴出资如何达到，我蛮赞同任缴制，但是授权出资有这两个方面的问题，我们现有的任缴制是否能够通过改造达到，谢谢各位老师。
提问：
各位老师好，我是来自上海大学2018级的硕士研究生，我比较关注的是刚才各位老师所提到的一个问题，出资加速到期的问题。我之前阅读过李建伟老师还有蒋大兴老师相关这方面的文章，今天上午的报告其实已经一定程度上说明了，法院的一个观点是在一定程度上放开了，比如在特殊情况下承认非破产加速，在这个前提和背景下，其实我更关注一个问题，在承认非破产加速前提下这个公司到底是采取主观判断还是客观判断？主观判断就是说只要公司你主观上长期存在，这个时候直接非破产加速；客观判断的话可能还需要引入到法院强制执行的程序。我个人的观点赞同客观判断的标准，其实我认为这个问题牵扯到很多的利益，为了债权人保护不能任意否定掉股东的期限利益，以及其中还涉及到这个公司自身的判断权的问题。所以我的观点是，即便承认非破产否定掉股东的期限利益，但是还是需要审慎的，需要有所慎重，谢谢。
提问：
今天从各位老师那儿学到很多，提出个人的观点，无论是采用法定资本制还是授权资本制，我们是不是要对于公司的类型进行区分。资金实力不是很强的是不是可以把任缴的时间放的更长一点？如果我们坚持授权资本制，原则上股东会决定增资，股东会授权董事会进行增资，但是增资有一个限额，可发行股份和已发行股份在授权范围4倍以内，因此一定要开股东大会进行决议。无论是哪一种，考虑到公司类型是不是都应当更多讨论一下。
李建伟：
其实我们今天讨论的问题，有时候差别不是很大，我们90%以上的有限公司都是三个股东左右的小型的有限公司，而这些有限公司股东会和董事会是高度重合的，所以说谁来决定其实都是一回事。其实我们讨论最大的价值恰恰在就是大型的公司，到底是股东会决定还是董事会决定，其实主要的区别就在这里。而恰恰在这种场合下，大型的公众公司、资本型的公司，当然的具有不可质疑的优势，如果反对这一点，对大型资本公司的运行是不足够尊重的，这也是我反对他们观点的核心。
曾宏伟：
今天的辩论，确实我们议题的限定不是很准确。
曹兴权：
我坚决反对法定授权。
李建伟：
大型公司上面我们的资本制度反而必须是统一的制度，而引导股东采用什么制度的路径恰恰是不现实的，我们在这个方面公司法要产生一统的制度。
蒋大兴：
其实我们现在公司法资本制度也是区分的，因为我们有很严格的监管政策的考虑，股份公司实行实缴，反而在资本制度在这方面非常严格的路径。我们注意到日本的区分很有意思，所以我觉得这个可以琢磨一下，要不要反过来，因为对于有限公司其实股东的监管是比较严的，但是公众公司能不能授权、能不能任缴，反而是我们大家需要考虑的。
曾宏伟：
我总结一下今天主要的辩论，有几点共识，首先大家认为授权资本跟法定资本这两个概念指向不明确，包括股东会中心主义还是董事会中心主义，大家认为概念也不是特别明确。第二关于股份发行，大家对最终的权是属于股东的存在公式，我们的法律应该介入，应该给予规定。
我对任缴和实缴的有一点看法，本质上我是赞成取消任缴制实行实缴制的。任缴制带来的问题实在是太大了，春江水暖鸭先知，其实春江水寒也是鸭先知，比如说100个亿100年的问题，我们很难通过立法规定任缴多少年，很难说你在多长时间之内任缴，你超过一定的时间就是无效的。我们曾经开过一次全国法院的会议专门讨论过这个问题，那时候很多人提出我们要不要通过法律、司法解释规定期限，超过20年哪些是无效的、哪些是没有诚意的，但是这个我认为很难立法，因为不同的类型、不同的发展阶段对资本的需求都是不一样的。还有一个就是不公平的问题，比如按照我们现在的法律规定，任缴也要给予股东股权，可以有表决权，甚至可以分红，但是到期以后如果他不缴纳出资，这些过去的表决和分红该怎么办，怎么样保证他的权利跟他的义务是平衡的？
还有加速到期的问题，在我们现有的制度下既然我们法律规定了期限可以任缴，没有规定这个期限的长短，那么我觉得不太好解决我们有什么样的依据加速到期的问题。我们现在的任缴制带来的问题非常多，比如通过任缴来稀释股权规避执行的问题，我的股权质押出去了，要执行的时候我任缴了，原来是任缴1个亿，我现在任缴100个亿，原来是100%的股权，现在变成1%的股权，滥用任缴制来对抗执行，损害股东合法利益的情况非常多。任缴制带来的问题远远要多余它带来的好处，它带来的好处无非就是更加自由，设立的门槛低了，大众创业的门槛就低了。但其实如果我们不要求设立公司的时候有一个最低的门槛，通过实缴制也能够实现这个目标，鼓励投资自由的目标同样可以实现。所以我们还是要回归到资本的本质、资本的作用这个问题上来。
春江水暖鸭先知，公司的董事会不管是用于经营还是用于投资，都是只有公司本身才知道，所以这个权利确实应该交给公司，公司根据实际的经营需要，或者他投资的需要来决定什么时候发行股份、什么时候实缴，至于公众公司是不是要把这个权利交给董事会这个问题，我觉得对于公众公司还是要规制的多一点。
我们今天既讨论了我们将来实行什么主义的问题，既否定了答案，我们的思路还是很务实的，我们就是为了解决资本中存在的问题，我们解决的出路也是很务实的，用什么样的方式来弥补现在的缺陷。比如任缴出现的问题，我认为任缴制带来的问题远远要大于它带来的便利，我觉得完全可以考虑取消，这是我的观点。
好，那我们下午的会议到此结束，谢谢大家。
