嘉宾：刘凯湘、李建伟等
第二单元《商法通则》与民法典编纂及其他部门法的关系
《民法典编纂背景下制定<商法通则>重点解决的问题》
吕来明
北京工商大学法学院教授
感谢范老师的邀请！我今天发言的主题是在《民法典》编纂背景下《商法通则》所要解决的问题。一直以来，我都十分关注《商法通则》的制定。以前我认为《商法通则》的制定应当按照商法学的规范体系构建，形成一个相对完整的结构体系，分为四个部分：商事主体、权利、行为和责任。但在《民法总则》颁布之后，特别是《民法分则（草案）征求意见稿》颁布以后，我改变了原来的想法。考虑到《民法总则》以及《民法分则（草案）征求意见稿》规定了一些我们公认的商法内容，在这个背景之下，我们要探讨的是《商法通则》究竟要解决什么样的问题。
制定《商法通则》是商法学界的共识，虽然对于具体内容如何规定存在差异，但对于核心内容学界基本达成一致。《商法通则》之所以迟迟没有进入国家立法计划，原因之一是需要形成社会共识，这一点经过宣传以及市场实践我们已经越来越接近。更为重要的原因是需要引起立法决策者们的高度重视，应当从解决重大现实问题的角度让立法机关理解《商法通则》到底要解决什么样的问题，且这些问题必须是现在的民法典所不能解决的。这样才有可能得到立法机关的重视，特别是立法高层的重视。民法典的制定历程比较漫长，在十八届四中全会中提上日程后才加速推进。中国的立法，在必然性中存在偶然性以及路径选择是否恰当的问题。在民法典基本框架已经确定的情况下，《商法通则》应当主要针对民法典没有解决、或没有系统解决的问题。我认为以下三个方面是民法典没有解决、也不能解决、而必须通过制定《商法通则》解决的问题。
第一，商事制度改革实践取得的成果和进一步深入推进需要得到法律的确认和巩固。商事制度的改革是我国创造良好的营商环境，激发市场活力的重要战略举措，为国家决策层面高度重视。既包括传统商事层面的商事登记、主体等这些内容的改革，也包括一些新制度、新举措的引入。从2012年至2017年，我们实际完成了第一个阶段的改革，主要以市场主体准入退出制度改革为核心。从2018年以后进入第二个阶段，目标是为市场主体活跃、经济持续繁荣发展夯实微观基础。在这个阶段，我认为有四个方面需要回应：（1）商事制度改革中市场主体准入和退出制度方面的内容，这本身就是传统商事登记制度的领域，需要结合我国的改革实践加以改造，在法律层面上确认改革成果，例如简化市场主体登记手续、电子营业执照、审核原则的改变、多证合一、住所与经营场所区分、企业名称登记改革、简易注销程序等。（2）商事制度改革的信用公示和信用监管，是互联网时代下市场主体活动中特有的保障交易安全的重要手段。在强调商事主体意思自治、加强事中事后监管的情况下，信息公示信用治理是一种以互联网技术为基础，保障交易安全的基础性制度，需要在法律层面上规定其基本原则和主要内容。（3）商事制度改革中出现了一些新型的权益，如企业的信息保护权，这些权利的内容、行使界限、行使途径、失信惩戒以及当事人的信用权利保护问题都需要明确回应。（4）商事制度改革中提出“放管服”理念、创造有利于营商的良好环境，这需要在法律中规定具有刚性约束力的制度予以巩固。上面的问题在民法典中并没有反映也不可专门反映。
第二，商业模式创新实践过程中经营者权利的保护问题，需要通过制定《商法通则》予以解决。民法典中可能也有个别制度涉及，但不会整体关注。我虽然认同商事权利的概念，但在立法层面，经营者权利的概念或许更容易被接受。近几年随着市场化的推动，商业形态、商业模式不断创新，主要表现在两个方面：一是互联网技术与应用产业结合的各种共享经济；二是金融领域方面的各种创新。创新突破了原有的模式，面临着合法性的界定不清和权利内容性质缺失明确规范的问题。虽然在包容审慎的监管理念下创新有存在的空间，但由于政策调整频繁不稳定，各地把握不一致，在合法性认定上容易从一个极端走向另一个极端，严重影响市场主体的行为预期和投资者的交易热情。例如，近年来金融领域资本市场，监管尺度前后变大很大，业界有反映说有点无所适从，不知道该怎么办。因此，我们需要通过法律的形式将这些新型的权利作为一种独立的制度确定下来，明确界限，从而为市场发展提供一个稳定的环境。此外，实践中存在不少侵害经营者合法权益、侵害企业及企业家权益的情况，由于法律上没有独立的营业权制度，从而得不到保护。因此，除了确认创新实践中的新型权利外，还应制定一种一般的基础性制度，建立经营者或商事主体的营业权保护制度，以对抗侵害经营者权利的行为，并建立因公共利益影响营业权时的补偿制度。这对于创造良好的营商环境具有非常重要的意义，但这不是民法的主要任务，在民法典中也不会专门规定，需要商法来实现这一目标。
第三，商事审判实践中形成的理念思维需要转化为具体的法律规范。从司法实践上来说，我国的商事审判通过大量的判例和裁判规则，已经形成了一些商事审判规则的理念和相关的技术，这对我们目前的经济发展起到很好的促进作用。但这些理念毕竟是模糊抽象的，在实践中，法官仍然面临着找法和法律适用的问题。此时需要把一些理念转化为相应的规则加以确定，来保证市场的发展和良好的营商环境。
因此，建议从以上三个角度来确立《商法通则》的主要内容。概括性的建议是，《商法通则》的主体内容分为四个方面：1.一般规定，明确立法目的、调整范围、原则与法律适用问题。2.商事登记，围绕商事制度改革实践的相关内容规定相应制度。3.商事主体信息公示与信用治理，对信息公示、信用管理、信息数据权益保护、失信惩戒与信用权益等内容作出规定。4.经营者权利保护，主要规定营业权及救济、商业模式中经营者的新型权利等。5.商业活动中的一般交易规则，主要是将商事审判中形成的被普遍认可的裁判理念规则转化为法律规范。
以上就是我对制定《商法通则》的一点思考。谢谢大家！
《民法典编纂后的民商关系再思考》
刘凯湘
中国法学会商法学研究会副会长
北京大学法学院教授
我将从以下四个角度分享《民法总则》甚至之后的民法典对商事立法，以及商法教学可能产生的影响的思考。
第一，从现有的已经颁布的《民法总则》以及分则中的合同编、人格权编以及物权编等角度来看，将来的民法典对商事立法的基本判断在于以下几个方面。首先，周林彬学者认为，民法典的颁布对商法的影响，是既有加入过度，也有加入不足的问题。对此，我认为民法的规定对商事立法而言仅仅是不足，并不存在过度问题。周林彬学者认为当前的《民法总则》对于商法规范、商法理念的规定过少，对于商事问题的解决是不足够的。但是我认为此种观点是不适当的。上述问题的解决应当依靠商法典来解决，而不是民法典。这些规定不应当加入到民法典中的，这并非是不足的问题，而是民法中过多地加入了商事规则的问题。第二，我认为在民法典中不仅过度加入了商事规则，而且添加了很多不科学的地方。例如法人制度，不仅将其规定在《公司法》之中，而且将其规定为民事一般规则进入到《民法总则》中去。第三，此种规定不仅使民商关系不清，而且损害了民法的纯净性。这不仅仅使民法规则变得更加的含混杂乱，而且使得民法的纯净性受到很大的损害。因此，当前的《民法总则》甚至是民法分则在处理民法和商法关系上存在问题，该问题使当前渐渐清晰的民商关系变得更加模糊不清，这给法律的适用也带来了很多的问题。
第二，民法典颁布后对民法教育和商法教育的可能影响。我在教学实践中发现，现在的《民法总则》中有大量的《公司法》规范，这对《民法总则》的教学是一种很大的挑战。这些规定，对于研究传统民法的教师而言，由于其很可能对《公司法》缺乏深入的研究，所以很难在教学中详细阐述。不过从民法本身来看，《民法总则》中的法人制度，特别是营利法人制度又是其重要的组成部分。从商法教育来看，特别是在商法总论教学中，《公司法》也是其中的重要组成部分。此种情况下，民商法的教育界限难以界定。公私法界限不明对学生的理论养成的影响值得思考。现在民法中《公司法》的规定对于商法之后的教育是一种挑战。因此，为了防止混乱，对于之后的法人制度立法，特别是营利性法人制度，可以将其划分在商法之中，这或许是一种更好的选择。
第三，关于民商合一体例的问题，我持反对民商合一的观点。因为除了合同编，民法典的其他编并不存在所谓的可以体现民商法合一的制度。合同编很难进行民商分立，只能在民商合一的情况下，考虑合同编如何分别体现民事合同和商事合同，包括在法律适用和法律教学中应该如何界定。单纯地认为仅仅通过民法规则就可以解决民商区分，并不能应对现实中出现的种种问题。所以，还是有必要区分民法和商法的规则。
第四，商事立法的发展趋势，我认为主要有以下四个过程：第一步从改革开放到现在的《民法通则》加商事单行法。第二步是民法典加商事单行法。第三步是建立《商事通则》加商事单行法。这是我们目前所鼓励建立的制度。第四步是建立商法典。这是商法设置的终极计划，我认为，要始终怀有信心，就如同《民法通则》能够颁布，并最终制定了民法典，我们也应该相信《商法通则》能够制定，最终也能够颁布《商法典》。
《民法典后的商法通则立法契机》
李建伟
中国法学会商法学研究会秘书长
中国政法大学民商经济法学院教授
《商法通则》立法是近十多年来商法学界的学术研究热点之一，并且已经引起了立法机关的一定关注。但是《商法通则》抑或《商法典》（二者并称，下面只提《商法通则》）的立法要想真正进入立法者的视野，还需要等待民法典编纂完成这一时机。其原因有三：
第一，《民法典》的制定有诸多遗憾，正是为《商法通则》的制定提供了重要的历史机遇。观察民法典的编纂情况可以看出，《民法典》的立法实质，不是一次法典编纂，而是对现有民事法律规范的一次汇编，且是一次短平快的汇编。从立法者来讲，这是一次既定立法任务的按期完成。在民法学术界的不少人看来，无论是其内部结构的自恰，还是整个私法关系的时代表述，都难担大任，甚至很多地方是令人失望的。
第二，从《商法通则》的立法历史机遇的角度来看，《民法典》正式出台后将给商法带来新的立法机遇。商法学界长期以来主要从必要性和可行性两个角度来论证《商法通则》立法，且主要集中精力研究必要性。但随着《民法典》的颁布，《商法通则》的立法必要性将会很快的突显出来。这是因为，长期以来我国立法存在的民商不分的痼疾在民法典中未得到缓解或根本改善。由于理论的准备不足或者对于民商区分的漠视，民商不分问题未获民法典编纂的应有重视。或许通过立法解释，可以很大程度上弥合民事法律规范体系内部的立法裂痕，但是无法根本解决民商不分（合同编总则、分则，物权编等；违约金调整；保证方式的推定）的规范群落带来的私法规范的适用混乱问题。此外，仅有民法典，尚不能供给市场经济生活的基本商法规范之需求，诸如商事交易安全、商事登记、营业及其转让相关规范、商事账簿、商号的具体规则供给，以及商人、商行为的基本原则与规则，始终是无法回避的我国现行私法体系之重大缺漏。而在民法典颁布后，随着对《民法典》运行情况的观察和反思，相信人们会逐渐认识到《民法典》存在的诸多弊病。商法基本原则与基本规则的缺失，将在《民法典》颁布后集中凸显出来；伴随着对于《民法典》的种种失望，人们会很快发现一部《商法通则》不仅重要而且必要，且能够很大程度上解决商法典的缺漏；而《商法通则》定位于《民法典》的补充，这一定位是谦卑而理性的、现实主义的、持中守正的。缺乏《商法通则》这样的总纲性商事立法，已经造成而且将继续造成更大的立法体系的诸多自洽难题。例如，由于立法机关、社会公众缺乏商法的观念，在《电子商务法》的制定过程中出现了很多认识分歧与理解悬殊的问题。各部门法的学者都对《电子商务法》的相关规则展开激烈的争论。其实《电子商务法》的制定给了我们很大的启示，即《电子商务法》中基本原则、规则的解释、实现乃至于面向大众的普法，一步都离不开商法基本理念。比如对于其第38条连带责任与相应责任的争论，就离不开商人加重责任原则。我们理应相信，商法基本理念的形成是一个逐步发展的过程，市场经济、社会生活、商事审判的客观需求是无法阻遏的；对比15年前与现在的情形来看，商事审判之思维方式、原则、理念、规范等，就会发现其经历了一个渐次深入人心的历程。因此，《商法通则》的立法必要性，不仅不会随着《民法典》的颁布而毁灭，反而会在《民法典》颁行后人们的观察与反思中得到验证。
第三，《商法通则》的制定也要抓住社会发展的机遇。营商环境是近年来的热门话题而且是一个大话题，在政商两界皆热。营商环境的核心是政商关系。当前我国政商关系的核心问题是商对政的依附关系（行政审批、关键上游资源的垄断、国企民企抑或说国资民资的不平等法律地位）。商事立法的主要推动力在社会，尤其是以企业、企业家为代表的新时代商人群体（阶层）。目前，商人的社会角色之觉醒明显，其社会地位也在显著提升。而商法是一部定位于为商人利益鼓与呼的法律，是坚定保障商人合法的营利诉求的法律。因此，商法学界要想推动《商法通则》进入立法者的视野，应该紧密联系全国工商联为代表的各类、各级商会组织的力量，汇聚商业动力，凝聚关注力，推动学术进展，形成全社会共识。
最后，还要表达的另一层意思是，就当代商法学界、学人的历史使命与学术责任而言，目前我们仍然需要艰苦细致的学术努力，需要千百的学术大咖与学术新秀的协同努力。某种意义上，《民法典》的出台将为我们解决必要性问题，但还要脚踏实地地解决《商法通则》/《商法典》的可行性问题。而就《商法通则》的可行性问题，商法学界似乎并未做好充分准备。例如，关于商法的基本原则的讨论就有众多的无谓分歧。这不是一个成熟学科应有的现象。因此，《商法通则》的制定的可行性论证仍然需要吾辈继续努力。
《从民法典合同编相关内容演变展望商事合同制度研究》
李后龙
江苏省人大法工委副主任
很高兴能与各位专家交流关于《商法通则》立法的一些想法，我报告的题目是《从民法典合同编相关内容演变展望商事合同制度研究》，认为民法典合同编有四方面的规定与民商理念区分有关。
第一，两个规定渐行渐远。
（1）关于对支付利息约定不明时确定利息是否区分金融借款合同和民间借贷合同。征求意见稿第226条的规定体现了商法中的保护营利理念，即民事活动若无特别规定应作无偿推定，而商主体和商行为都以追逐利润为目的，商事合同中当事人对有偿还是无偿没有约定的，一般应推定为有偿。草案一审稿第470条回避了两种类型借款合同的明确区分，仅就自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或约定不明视为不支付利息作了规定，对除自然人之间借贷外的其他借款合同，在对支付利息没有约定或约定不明时是否推定为有利息，草案一审稿态度不明。草案二审稿第470条则在规定自然人之间的借款合同对利息约定不明时视为没有利息的同时，直接明确借款合同对支付利息没有约定的视为没有利息，进一步限制了自然人之间的借贷与其他借款合同适用不同规则的范围，从根本上忽视了商事合同的有偿性特点。事实上，从我国的情况来看，借款合同主要有四种类型：金融机构的借款合同、准金融机构的借款合同、企业之间的借款合同、民间借贷合同。征求意见稿试图对借款合同区分民事与商事并作出不同规定，但到二审稿时基本放弃这种区分了。事实上后面两种借款合同也难以区分商事与民事。例如企业之间的借款合同一定就是商事合同？自然人之间的借贷合同一定不是商事合同吗？这个条文不好规定，原来的规定不符合现实情况，但是现在的规定也有瑕疵，反而束缚了执法者手脚。
（2）关于推定保证责任方式是否考虑保证人是商主体还是民事主体。征求意见稿针对保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的情况下如何确定保证人的保证方式，区分自然人之间保证合同与非自然人之间的保证合同适用不同的认定规则。这一规定基于商主体不享有先诉抗㵷权这一商法制度，对民事保证与商事保证作出不同规定，是对过去《民法通则》与《担保法》两极化规定的一次很好地纠偏。但草案二审稿不再区分是否是自然人之间的保证合同，而是一刀切地规定当事人对保证方式没有约定或者约定不明确时，推定为一般保证，又回到了《担保法》的规定。这给我们带来值得思考的问题，征求意见稿和草案均以是否是自然人之间的保证合同为标准来区分认定保证方式的规则的逻辑在哪？我们在谈论商法上的保证人无法定的先诉抗辩权问题时，要不要考虑主合同是不是商事合同，要不要考虑保证行为是不是经营行为？草案规定保证合同对保证方式约定不明时一概推定为一般保证，有无考虑到当前存在着大量的以担保为业的担保公司的担保？
第二，两个规定意义深远。（1）关于规定房屋租赁合同承租人优先承租权的商法意义。征求意见稿、草案一审稿、二审稿的规定弥补了《合同法》仅规定房屋租赁合同的承租人享有优先购买权，而没有优先承租权的问题。虽然上述规定未区分商事承租与民事承租，经营场所承租与居所承租，但对于解决商事承租人或经营场所承租人的利益保护问题，确保商主体的持续经营利益免受损害具有重要意义。（2）委托人行使委托合同任意解除权时是否需要赔偿受托人的可得利益。民法典合同编草案第716条的修改，不仅对于保护商事代理关系的稳定性，防止违约、毁约的出现具有重要意义，对于其他兼有民事和商事性质的合同类型细化相关规范以更好适应实践需求也有重要的借鉴意义。
第三，合同类型喜忧参半。商业特许经营合同是商事合同，关键是该种合同涉及到商法上营业资产、营业转让等理论和实践问题。我国法律目前尚未对营业资产做统一规定，仅在《破产法》第69条第1款第3项（全部库存或者营业的转让），《反垄断法》第48条（限制转让营业）等极少的规定中，使用了营业转让的表述。可以想见，商业特许经营合同一旦作为法定合同种类，将会极大地推动商法学界对营业资产、营业转让的研究。但草案一审稿未见商业特许经营合同的踪影，原因不明，令人遗憾！商业保理合同也是商事合同，将保理合同作为一种独立的有名合同，无论是对于相关行为的规范以及纠纷解决，还是对于集多种法律关系于一体的商事合同的研究，都是利好，如融资性交易合同、对赌协议等。
第四，几点思考（需要研究的问题）：（1）如何区分商事合同与民事合同？（2）合同法总则或《商法通则》应有哪些针对商事合同的特别规定？（3）有名合同中哪些是商事合同，哪些是民事合同？（4）兼有民事合同与商事合同，有哪些区别适用的规定？
《商主体立法改造与商事通则的立法安排》
钱玉林
华东政法大学经济法学院副院长、 教授
从2008年在宁波大学开始启动调研至今，有关《商法通则》的研究和讨论已有十年时间，所以严格意义上说我们不是在民法典编纂背景下要求制定《商法通则》的，那个时候对于民法典的编纂还没有形成共识，制定《商法通则》完全是商事实践的需求。《商法通则》从2008年启动到今天印证了一个道理，即便是制定了民法典总则和民法典分编，仍然没有解决《商法通则》试图解决的问题，因此制定《商法通则》是有必要的。对于《商法通则》的立法路径，我认为可以通过商事主体立法改造来完成《商法通则》的立法安排，简而言之就是“借壳上市”。
第一，关于商事主体的立法改造。我很赞成王保树老师、赵旭东老师提出的《商法通则立法建议稿》，整体而言，两个版本的建议稿内容基本一致，这些文本可以作为立法的建议稿被提出来，我是在此基础上谈论今天的话题。目前，现行法上商事主体法律形态主要有个人独资企业、合伙企业（包括普通合伙企业和有限合伙企业）以及公司（有限责任公司、股份有限公司）。我认为可以把个人独资企业和合伙企业改造为无限公司和两合公司，即把整个商事主体公司化。实际上无限公司和两合公司就是个人独资企业和合伙企业的替代产品。从全球来看，有合伙企业法的国家没有无限公司、两合公司形态，有无限公司、两合公司的国家没有合伙企业法。从这个角度而言，我们应当回归到无限公司、两合公司，将有限责任公司、股份有限公司一并改造为闭锁公司、公开公司，并以此为基础来制定《公司法典》。
第二，以改造后的商事主体制定《公司法典》，将《商法通则》的内容作为《公司法典》的总则予以规定。《民法总则》制定后我们发现现行《公司法》总则22条中有11条的内容已经被纳入《民法总则》。《民法总则》“营利法人”一节共11条规定，其中有10条规定来源于《公司法》。《公司法》总则仅剩为数不多的定义性条款、说明性条款和原则性条款，用“总则”章名已经名不副实。所以我们有必要对现行《公司法》总则重新整合。《日本公司法典》为我们提供了很好的参考文本。日本有《商法典》，但2005年《公司法》从《商法典》中独立出来，同时并没有废止《商法典》。日本《公司法》总则中的通则部分内容恰恰是我国商法学界主张的《商法通则》的核心内容。因此，我有理由相信，如果我们制定这样一部《公司法典》，基于我国《公司法》总则空洞化的现实情况，我们不妨借鉴《日本公司法典》总则中的通则部分，把我国学者所主张的《商法通则》的内容纳入《公司法典》的总则之中。这样一来，通过“借壳上市”的方式来完成我们实质意义上的《商法通则》内容在立法上的表达。虽然这与我们形式上需求的《商法通则》或者《商法典》距离有点远，但这一立法途径相对比较现实，因为《公司法》确实需要重新整合。我认为这样一种模式对回应商事审判需求、体现商法学者担当还是可取的。
以上是一点不成熟的想法，谢谢大家！
《商事登记制度存在的问题与对策——兼论公证制度的战略性功能》
崔文玉
上海大学法学院教授
今天我发言的主题源自之前对“公证能否代替司法审查”这一问题的思考，通过研究发现，公证制度其实是有战略性功能的。
第一，关于商事登记制度的局限性问题。我认为，商事登记制度的局限性主要体现在运行过程中的局限性和事后章程变更的局限性两大方面，因为它不是合法性审查，而是准则主义的行政审查。而司法审查是对章程合法性的审查，因此这两个环节对章程审查的侧重存在不同。在中国，对章程合法性审查主要从行政审查和司法审查两方面展开，而其他国家还存在公证审查这一制度。在这一制度下，公司章程只有在公证之后才能进行登记，否则公司章程是无效的。这种规定的制度前提则是股份公司的高阶信用度，因为在市场交易的过程中股份公司是最具信用度的一种公司类型，但这一信用往往会被滥用于掩盖欺诈消费者的犯罪、欺诈性劝诱性投资、洗钱等犯罪行为。因此，1989年在巴黎成立的反洗钱金融行动特别工作组出于防治犯罪分子的目的，要求建立公证制度来检查公司背后的实际控制人。而近年来，在中美贸易纠纷的背景下，美国一直要求欧盟各国建立外资审查制度，日本也面临同样的问题。
第二，关于司法审查的问题。首先，从目前世界范围内来看，德国、比利时、荷兰、西班牙等国家都具有维持章程公证的制度，而奥地利则认为小规模企业不需要章程公证，其要求持有具备真实性的身份证及签字，到金融机构进行验证的制度，以此代替公证人的功能；而卢森堡也设置了相应的公证审查规则。而韩国和日本则在《公司法》中专门规定了章程若无公证则不发生效力的条款。在公证审查的发展过程当中，日本开始也认为这一规则是有碍商法技术性和简便性原则的，但2017年出现的两个有关公司治理结构内部权利结构分配的案件，使日本认识到将公司内部事项提升到司法审查的层面，显然过度浪费了司法资源，并且也缺乏预防性，出现功能上的局限性。而工商登记的局限性体现在于变更登记，内部治理结构设计中任意性规范和强制性规范的衔接缺乏灵活性和专业性。例如，将董事会的权限通过章程变更为股东会权限，就无法通过工商登记，因为《公司法》明文规定代表董事由董事会选任和解任。但公证机关更具有法律专业性，通过解释论灵活判断章程的合法性，进而对公司治理的灵活性、技术性、战略性安排提供法律依据，保障公司交易的安全和稳定。
根据韩国和日本法律规定，章程公证是指在法人的设立程序中，公证人确认章程的真实性、创业者的真意、记载内容的合法性的程序。股份有限公司的原始章程，不经公证登记也不发生效力。工商登记实务中，代表董事的登记或变更登记，根据《公司法》规定在董事会权限、股东会权限范围内进行登记。但是这也存在局限性，其既不承认股东大会决议选任的代表董事，也不承认股东大会决议选出代表董事的章程规定。
第三，关于章程公证的内容、方式和目的问题。首先是确定实际控制人的判断标准，日本主要设置了三大标准。一是直接或间接持有超过25%表决权的自然人；二是通过出资、融资等对公司决策有影响的自然人；三是代表法人、执行业务的自然人。这一标准主要是通过间接拒绝外国或者不欢迎投资国家的模式来进行判定。在此基础上，日本构造了实际控制人的电子数据库，将公司实际控制人的信息通过电子公证系统申报，公证人将公证内容数据库化，分享给公共单位或者各国家机关，同时，世界各国也能配合共享数据。
而公证人章程审查的作用有四点，分别是：确保真实性、审查合法性、预防欺诈、冲突和维护交易安全。公证人也当然的负有以下义务：禁止泄露义务、个人信息保护、防止损害消费者以及持续掌握设立后的信息。
关于实际控制人的形式审查，主要分为两种方式：一是实际控制人本人的确认。公证人根据公证实行规则的要求来确认章程公证内容，符合一定的风险指标时，由申报实际控制人本人确认；二是实际控制人的背后调查，即对实际控制人不属于反社会势力的申报。公证人将首先基于收集的信息进行判断，如判断属于反社会实力的情形，则要与警察联合进行第二次搜查。形式审查的目的在于提高申报公司实际控制人的信任，而不是提高商法适用的简便性。
第四，关于公司章程合法性审查的重要性和必要性，以及提高股份公司透明性的国际性评价问题。这主要从对内和对外两个角度展开，对外需要在对外投资和跨国并购活动中增强章程的合法性；对内则需要引进章程公证制度，以此防止欺诈和非必要纠纷，进一步维护交易安全。
因此，我国引进公证制度不仅有助于优化企业环境，而且可以提高商事制度的国际竞争力。
《民商合一民法典和商法典的生存空间——以巴西商法典草案为核心》
夏小雄
中国社会科学院法学研究所副研究员
在民商合一体例下的民法典之外是否还有商法典的生存空间？这是民法典编纂过程中需要讨论的一个问题。从采纳民商合一立法体例的国家来看，意大利商法学界普遍认为应把商法再法典化，而巴西目前已经制定了商法典草案并提交给了立法机关审议。可以说，民商合一立体下的民法典和商法典之间并不存在直接冲突。接下来我简要介绍下巴西的经验。
首先我们需要了解下巴西从民商分立直至民商合一的历史背景。
有两位著名的意大利法学家对巴西从民商分立到民商合一的转变产生了重要影响。第一位是Cesare Vivante教授，他提出要统一巴西的债法，并且实现民商合一，这对十九世纪末二十世纪初巴西私法立法产生了重要影响。第二位是Vivante教授的学生Tullio Ascarelli教授，Tullio Ascarelli教授在二战期间流亡到巴西，并把意大利有关民商合一的学说理论和立法理念带到了巴西，最终推动了巴西民商合一立法理念的形成。
巴西民商分立立法体例的历史建构有其自身特征。巴西在1850年就制定了商法典，然后直至1916年才制定了民法典，可见经济发展对于商法规则的需求更为急迫，市民生活即便长期缺乏民法典也不至于完全失序。巴西商法典立法因为受法国、西班牙、葡萄牙等国商法典的影响，采取了以“商行为”为核心，坚持客观主义的立法模式，但它是以“贸易型商行为”为主要规制对象，对于逐渐兴起的以“企业”为核心的商品生产、服务提供未能提供有效规范，因此渐渐不能适应商事实践的客观需要，立法机构不得不制定大量的特别商事立法来填补其体系漏洞。于是乎，理论界和实务界也开始考虑系统化重构私法规范体系。
为了弥补私法规范体系的漏洞，在经过几十年努力之后，巴西在2002年通过了民商合一的民法典。这部民法典将民法规则和商法规则全部纳入，但与1850年商法典不同的是，他不再以“商行为”概念而是以“企业”概念为核心作为商法规则体系化的基础，这在很大程度上是受到了意大利民法典立法模式的影响。但是，民法典中商法规范并不多，不足以全面规范和调整商事活动，很多制度设计还存在缺陷和不足，另外也有学者认为民商合一的民法典影响到了商法的独立性。
在此背景下，巴西学界从2003年开始讨论统一商法典的制定问题，此后的2011年和2013，商法典草案被提交给众议院和参议院进行审议。制定商法典有五个目的：一是增强商法确定性，全面调整商事法律关系；二是推动商法现代化，提升商事制度的科技含量；三是强化商事习惯和自治规范的价值；四是简化商法规则，优化商事制度；五是改善商业法治环境，提升国家化程度。
在上述立法目的的指导下，立法者试图对巴西的商法体系构成进行调整：第一是引入商法基本原则。在现代法律价值、法律原则和法律规范构成的体系中，原则在法律解释适用中更加必要，主要包括商法一般原则和其他原则。第二是明确商法典调整范围界定的混合标准。即对于自然人企业主采用“实质性标准”，对于组织性企业主采用“形式性标准”。第三是简化公司法律规则。原先公司法规定七种公司类型，但是商法典对公司法规定进行一定程度的简化，比之前更加具有灵活性和适用性。第四则是强调自治规则和习惯法的重要性。
关于巴西商法典具体制度的创新：一是完善有限责任公司的法律规则，强化其灵活性和适应性；二是完善法人否认制度，抑制了实践中公权力机构的权力滥用现象；三是完善专业公司法律规则；四是完善商行为法律制度，重视商行为效力评价的特殊性，弱化法官对于契约自治的不当干预，增加信托、保理、直销等合同类型；五是完善农业交易、海商、商事程序法律规则。
当然，对该商法典巴西学界也存在批评的声音，比如认为它是“新瓶装旧酒”、没有太多创新价值，但是支持者认为，通过商法典的制度创新可以推动商法规则体系化和现代化，有多方面积极意义。
有关巴西私法立法经验的反思对于我国私法体系的优化特别是商法立法的完善具有积极意义。
《<商法通则>不能承受之重》
刘文科
法律出版社副编审
首先，我想通过几个范畴来对题目进行阐述。
第一，是民法和商法的关系。我个人认为民法属于一般法，商法属于特别法。一般法和特别法是一个法律适用的问题，当特别法没有规定的时候，应当适用一般法。如果说要是把私法看作一般法，那么从法律适用角度来看，我们作为一般法适用的私法它又在哪儿呢？
第二，是商主体：涉及到商人、经营者、企业主这些问题。关于商主体问题的讨论到现在也未形成定论。实际上，我觉得这个归根究底也是一个法律适用的问题。无论是《商法典》还是《商事通则》，包括这个借壳上市的《公司法典》，其最基础性的问题是：这个法制定出来是给谁适用的？我们将《德国商法典》定义为主观主义商法典，是因为《德国商法典》在第一条就界定了什么是商人。如果一个主体符合该条属性，那么他就是商主体，应当适用商法规范，如果不是，那么则不适用。我认为这个非常清晰。其次是《法国商法典》，《法国商法典》以客观主义原则为核心，只要从事了商行为，无论你是谁，都应当适用商法典的规范，我认为这个也非常清晰。因此，我觉得有关商主体的问题是一个法律适用的问题。当说到商行为，就会有所谓的一般商行为和特殊商行为。特殊商行为，也就是现在合同编里我们说的行纪合同等。对于特殊商行为的界定，我认为是以行为为标准的。那么，我们应当如何通过商人或者是经营者这些概念的界定,来区分法律的适用呢？
第三，是涉及民事活动和商事活动的问题。实际上，应当是民事合同和商事合同的关系问题。设想一下，我今年36岁，至今只发生过一次较大的法律行为，那就是买房，而且还是通过商事中介买的。除此之外我没有经历过自然人之间的买卖活动，虽然多次尝试，但是都未成功。因此我觉得，说得极端一点，现在的《合同法》，实际上是一个调整B2B关系的法律，应当在这个前提下去考虑民事合同和商事合同的关系。
第四，如何看待作为一般法的民法。其实我觉得在《商法通则》的制定和民法典编纂的视角下作为一般法的民法是什么样的？以及我国董事和公司之间的关系是什么样的？这些在民法中都不能找到答案。《公司法》第49条规定董事会聘任经理，那么经理和公司的关系又是怎么样的？这在民法上也找不到答案。因此，民法在编纂的过程中并没有做好一个一般法的典范。刚才听到李主任介绍合同法的分编，有很多民法学者钻研商法规则，他们已经钻研的很细了。其实合同法分编的大部分内容都是民法学者提供的，实际上《商法通则》应该是商法学者和民法学者一起去推进的东西。商法中的应有规范是什么？有些规则是否已经过时，不应该再出现在商法规则中？还有的东西是不是我们还是没有想明白？需要学者一起研究。
我记得王保树老师生前一直问我的一个问题：在如今的金融交易、商事交易变成了以金融交易为主的情况下，我们的商事规则应该是什么样的？再一个问题是我认为民法中对主体的定义是含糊的，比如法人、非法人组织这两种都是民法上的主体，但是民法又否认他们的主体地位，不承认其权利能力。其实这一点放在在商法上是非常好界定的，比如将其都定义为公司。公司不是民法上的完全主体，但是却是商法上的完全主体。商法只要做这一件事就行了。
其实，我们对商法技术性规范的研究还有所欠缺。传统意义上的民商分立和民商合一，讨论的不过是民法规范和商法规范是分开规定还是合在一块规定的问题，把民法规范和商法规范全部都规定在民法典里，过去只有这样才能叫做民商合一。而现在，有话语权的民法学者希望通过以《民法总则》充当商事单行法的总则，然后逐渐达到一种取消商法独立性的效果。这样的民商合一，我觉得走了歪路。
季奎明
华东政法大学经济法学院副教授
我想在有限的时间里围绕三个关键词简单谈一下个人感受。
第一个关键词是“消化不良”。从《民法总则》（征求意见稿）到《民法总则》颁布实施公布的新闻通稿中，都反复强调“民法是市场经济的基本法”。按照今天上午的讨论，这一说法是错误的。但是为什么很多人接受这一说法呢？这就回到了一个本源性的问题——“民法”究竟是什么？这其实存在概念偷换的问题。民法学者一直不承认一种夸张的说法——“民法帝国主义”，“帝国主义”这个说法纵然有些过分，但民法愈加商法化，自身的调整范围越来越扩张，却是一个不争的事实。《民法总则》中移植了大量《公司法》规范，《物权法》中也关注到了企业之间的商事担保问题，《合同法》更为突出，大量的有名合同都是商事合同，目前民法典合同编也吸收了大量新型商事合同。然而，民法当中吸收的各种商法规则是否消化良好呢？目前看来答案是否定的，这种“扩张”暴露出许多很明显的弊端，比如，条款冲突。《民法总则》当中提到了营利法人的清算问题，《公司法》中有公司清算的问题，显然这两者就有冲突，规范不完全一致。《民法总则》是新法，但是为一般法，《公司法》是旧法，但是为特别法。究竟适用哪部法律去解决实践中的问题呢？《民法总则》中还出现了一个有意思的现象，民总规定，营利法人中规定不详尽，可以参照适用《公司法》。这是什么样的一种逻辑——一般法未尽之处参照适用特别法，恐怕极少出现这样的立法例。我觉得这其实是一种消化不良的表现。
消化不良应该怎么解决呢？从治病的角度来讲，应该把吃多的东西吐出来。但是目前在《民法总则》中进行删改俨然是不可能的，那么我们只能做点增量。就像我们今天谈到的《商法通则》制定的必要性问题。但其中有个小问题，一年前，讨论这个我们一直心心念念的规范性文件时，对其名称有不同称谓：有的叫《商法通则》，有的叫《商事通则》，当然商事的范围可能比商法更广泛一些；有的叫总则，有的叫通则，隐含的意思也不太一样。通则可能与《民法通则》意思类似，既有总则的内容，也有拾遗补缺的内容。总则的叫法可能隐含着将来我们制定商法典的美好愿景，有了总则，商法典就不是不可实现的愿望。究竟应该选择何种称谓？这个称谓不仅蕴含了我们对商法立法体系构建的认识，也可能对立法机关的接受程度有所影响。从技术上看，名称的选择是一个需要斟酌的问题。
第二个关键词是“卓尔不群”。我们制定商法典受到很多学者批判，他们所理解的商法典是传统大陆法系的商法典。我们为什么要搞传统大陆法系的商法典？范老师上午指出，《美国统一商法典》改变了世界贸易规则，改变了整个世界经济的运行秩序。为什么我们中国不能结合自身特色制定一部独具特色的商法典呢？它的体系规则为什么必须跟传统大陆法系国家，例如德国、日本、法国的商法典一致呢？如果考虑到这一问题，具有中国特色的商法典的突破点可能是什么？不外乎商主体和商行为两方面。我个人认为，从商行为突破难度较大：一是因为商行为自身的单行法多，比较成熟发达，想再去突破发展出一些特色很难；二是因为不同商行为之间的差异性比较大，从法典化的角度来说，商行为很零散，不宜做过分的抽象。另外，商行为与非商行为其实很难界定。例如，很多金融合同、金融交易行为究竟是消费行为还是投资行为？是商行为还是民事行为？在商法金融化色彩愈发浓郁的今天，执着于从商行为突破，非但不利于解决问题，还增添了很多麻烦。因此，可能还是应该考虑从商主体突破。
商主体如何突破？刚才钱老师谈到用《公司法》“借壳上市”，这里我简单补充两点。显然商自然人也是商主体，但商自然人要突破恐怕很难，更多地要从商组织去突破。对于商组织我们需要考虑几点：首先，是否应该恪守那些定型化的商组织？定型化的第一层含义是商组织类型定型。我们国家现在法定允许的商主体类型其实不多。那些事实上具有主体地位的商组织没有被重视，像投资基金、专项理财计划、信托产品等它们本身也具有交易主体地位，甚至可以参与上市公司收购，它们是否是商主体？这些客观存在的商组织可能是我们需要重视的。第二层含义是，在已经允许的商主体类型内部，必须要对它的组织结构作过多的定型化规定吗？双重股权结构就是一个很好的例证。其次，商事组织是否一定要通过行政干预，类似行政登记的方式，才能够进行确认。有无让当事人自己去创立，有争议的时候再进行司法确认这种可能性？这也是对于营商自由的一种法律尊重。我们的《商法通则》或者商法典应该在诸如此类的商主体领域进行创新性的规定，增加市场的活力，提高商法规则的弹性，这才是我们真正需要、期盼的“卓尔不群”的商法典。
第三个关键词是“补阙拾遗”。《商法通则》的任务之一是根据市场的发展对特殊规则予以明确的肯认，以弥补民法与传统商法规则的不足。首先，有些补阙拾遗可能是我们关注到却缺乏抽象的问题，比如说，我们谈商人的能力，更多是谈资格的问题，一种抽象资格。商人究竟有什么特殊的能力呢？对于《公司法》的第16条规定，有人认为，如果是商人作为担保权人，必须尽到审查公司股东会决议是否存在的义务。这实际隐含着对商人某些具体能力的预设，商人因这种能力预设而负担特殊义务，此等义务可能源自于特别法的规定，也可能源自交易习惯或者专业资质。这样的能力及其带来的特殊义务，是民法规则无法覆盖的，这是《商法通则》制定时需要完成的重要任务之一。其次，有些补阙拾遗是我们在思维上有遗漏、局限的问题，比如商事登记。登记是不是等同于行政许可？现在我们实际上是滥用了登记制度，混同了行政许可式的登记与备案确认式的登记，甚至以备案之名行许可之实，将商事登记最本源的对抗效力偷换成了“生效主义”。我们在私法典中谈登记问题难道不应当回到私法典的本质诉求吗？登记制度究竟是为了促进自由还是限缩自由？是为了降低交易成本还是增加额外的寻租成本？在《商法通则》中我们不应该过多强调如何登记的技术性细节，而是应重点关注什么时候必须登记，不登记的法律后果如何等问题，排除掉不必要的行政干预，这才是回归了商事登记的基本价值本位。
林少伟
西南政法大学民商法学院副教授
民法典编纂背景之下商法何去何从，对这个问题的回答有两个维度，第一个维度是从宏大叙事的角度来说，《民法总则》颁发后，不少学者认为中国已采取民商合一的立法体例，然而在场的部分学者可能不赞同这种观点，他们认为中国采取的是“形式民商合一，实质民商分立”。今天上午，赵老师则提出另一个观点，即中国的模式既非民商合一，也非民商分立，而是一种民商混合。我个人认为，这种争论，其实没多大必要，为什么？因为从实然的角度来说，至少从现行法律文本的内容而言，我们完全可以勇敢、大胆、无畏地承认，目前我国实行的就是民商合一的立法体例，问题的核心在于，在这么一种立法模式和体例之下，商法也有其独立存在的空间，或者说不排除《商法通则》或《商法典》的可能性、可行性以及必要性。这也是我们今天以及我们这个组所讨论的核心点，比如说，刘凯湘教授所提出来的民法典制定以后对商事立法，特别是对商法教育所产生的一个影响；比如说李建伟教授提出的后民法典时代背景之下，商法通则的立法契机应当是在民法典颁发之后。我觉得，更为用心良苦的是夏小雄研究员，他选择了巴西这个国家来论证已经是实行民商合一并且依然有民法典的情况之下为什么还要选择制定商法典。这种论述背后的核心和目的实际上只有一个：那就是中国在民法典出台以后仍然有《商法通则》或者《商法典》的空间。
第二个维度就是在制定《商法通则》或《商法典》的宏大叙事的共识之下，《商法通则》或《商法典》的具体技术路线问题。今天上午，叶林教授提出来一个“放管服”的问题，他在他的发言中表示不太赞同这个观点，我们这个组的吕来明教授也提出了“放管服”的问题。在我看来，“放管服”的核心在于前面两个字，一个是“放”，一个是“管”，只有在“放”和“管”妥善安排之下才能产生“服”的效果。因此，我们这个技术路线主要是指哪些东西、哪些问题需要“放”，哪些规则需要“管”，“放”与“管”之间的边界何在？只有在边界清晰把握准确之后，才会产生“服”的效果。在此，我对钱玉林老师刚刚所提的一个观点稍微具体地评论一下，他认为可以把个人独资企业和合伙企业改造成无限公司和两合公司，并将此放到《公司法》里面去，我个人认为，他这么一个做法显然意图和动机都是美好的，这个立法的角度是很理想的。但如果从现实角度来说，我可能觉得有问题，为什么？第一，我们看一下民法典的编纂历史，可以看到，江平教授在评论《民法总则》的时候提了八个字，“守成有余，创新不足”。在我看来，这恰恰是立法者的意图，我们就不要太多的创新，因为太多的创新在很大程度上会影响民法典的立法进度，因为太多的创新可能会引起更大的争议。所以，如果从我国民法典编纂历程来看，我们以后的《商法通则》或《商法典》，实际上也应当采取一个现实主义的立法途径。第二，钱玉林教授提出，现在的民法规则把《公司法》给掏空了，确实是如此。但如果把个人独资企业改造成无限公司和两合公司，那么很可能会出现《公司法》要掏空商事基本法律部门的后果。我认为，我们这个组的发言，无论是从宏大叙事来看，还是从具体技术路线而言，实际上他们都是从商事理念、商事实践、商事规则和商事审判这四个元素来论证《商法通则》或《商法典》的可能性与必要性。我们商法学者应当有一种强烈的时代感、重大的责任感和紧迫的使命感。为此，在策略上我们应当学习商事审判的一种理念，即“内外有别”，采取“攘外最好先安内”的路径，即我们在讨论《商法通则》立法时，在内部的学术讨论可以针锋相对，但对外我们的声音应当一致，因为声音只有一致，才会响亮。从这个意义上来说，《商法通则》的立法，宏大叙事比技术路线更为重要，达成共识比解决问题更为紧迫。
最后就是我们推动《商法通则》或《商法典》立法时，除了立法技术之外，我们还会通过其他方面来推动，比如通过游说人大代表、政协委员以及李建伟教授所提出来的通过商会等来推动。但除此之外，还有一个可能被忽视的元素，那就是新闻媒体或舆论报道。我在梳理《美国公司法》演变历程当中发现，《美国公司法》之所以出现联邦主义的结果，背后的舆论煽动不可谓不重要。比如，1899年芝加哥托拉斯会议和后面的工业委员会会议，讨论如何监管大公司和是否应当制定联邦统一公司法时，纽约时报和华尔街日报对此持不同观点，并相互“对骂”。这两个主流媒体代表了不同的阵营，业界、立法届在对战的同时，他们两个也在“打架”。媒体的“打架”，最终哪一方能赢，很可能取决于哪个媒体坚持到底。从这个角度来说，我们《商法通则》或商法的立法研究不应当忽视媒体和舆论的报道，如此一来，才能较快实现吕来明教授所说的形成《商法通则》立法的社会共识。
魏 岚
河南财经政法大学民商经济法学院副教授
今天各位老师的发言对我的启发很大，下面我简要汇报一下自己的学习感受。
第一，《商法通则》的体系内容应该如何展开？体系建构是法律科学中最有智慧的研究，今天的研讨也非常关注这一问题。上午第一单元的讨论集中在《商法通则》立法的出发点，也就是“是什么”和“为什么”的问题。第二单元讨论的是商法和其他法律部门之间的关系，澄清《商法通则》“不是什么”和“不应怎样”的问题。关于《商法通则》立法与民法典编纂的衔接，刘凯湘老师在文章中提出了“三个不能”；李建伟老师亦对商法的基本原则的标准与安排提出了思考，对理念原则的子原则进行了解构。这些观点对于我们厘清《商法通则》的内容边界和体系构造都是很有价值的。
第二，民法与商法的联系与区别究竟是什么？尽管在民商法律关系中“你中有我，我中有你”是一个非常现实的问题，但对于我们学术研究来说，梳理和总结民法与商法的区别，并在此基础上构建商法体系可能更为重要。刚才吕来明教授分享了关于《商法通则》体系构建以及《商法通则》中商事登记制度、信用监管制度的思考。体现的就是关注民商之间联系与区别的思路，非常值得我学习。
除了理论上的联系和区别之外，区分以后制度安排上的差异同样值得关注。举个例子，法律对于单方商行为和双方商行为应做出制度上的区分，对于双方商行为应当给予更多的自由，而单方商行为情形下商人一方应非常严格，这在商人的严格责任、证券市场的信息披露的制度设计上都已经达成了共识。李后龙老师在文章中提到了合同编草案二关于利息约定不明和推定保证法律责任方式的条款。就个人而言，我是赞同合同编草案二的态度的，因为借款合同对支付利息没有约定，法律推定为没有利息对于商人来说并不是不公平，这反倒要求商人应该更尊重外观、更谨慎于意思表示，这样才能让处于市场中的商主体更理解规则本身。对于严格意义上的商人应该适用商法的内核，而对于从事商行为的自然人，可以在行为的效力上给予一定民法弹性。
在我看来，如果将商事法律的体系建构比作是一幅绘画作品的话，民法就是一张空白的画布，而《商法通则》是这幅画的底色，各商事单行法是画中的故事，而拿着画笔的是在座的各位专家。《商法通则》不仅要构图，还要考虑到商事单行法的统筹和协调，色彩的融合之处。
最后是我自己的一点小的思考。我在阅读一些商事案例的时候，发现法官更容易用《合同法》的思维看待公司纠纷。《商法通则》关于组织法的讨论不是特别多，比如，团体意志表达形式是否应该进行明确的确认？决议应该发生怎样的效力？不公平损害的构成要件等。钱玉林教授的文章中关于原始章程和章程修正案的解构，既是《公司法》的精细化研究，也是对《商法通则》组织法思维的一个回应。
顾功耘
中国法学会商法学研究副会长
华东政法大学经济法学院教授
首先，在我看来前面的很多发言都是相当具有价值的，未来我们在尝试进行《商法通则》制定的过程中都应当将其吸收并融汇。长期以来，我一直都在思考一个问题：为何我们国家一直到现在有关民商关系的问题都没有认识清楚？就像前面有的学者所言，我们国家在立法实践中实际上是民商不分的，而并非是简单的民商分立和民商合一这一理论问题。因为不管是民商分立还是民商合一，“民”和“商”的界限是明确存在的，即使是在民商合一的情况下，这一界限也不会消失。民商合一和民商分立无非是形式上采用合并立法还是分别立法的问题，而这一问题的前提要求“民”和“商”两者是明确区分的，但中国的“民”和“商”一直是不区分的。
针对中国民商不分的这一问题，我们可能要从商品经济发展到市场经济这一历史过程来进行考察。商法实际上是从西方尤其是欧洲一些国家商品经济发展过程中产生的，实际上并不是我们一般意义上认为的“因为民法调整的内容过多，进而从中分离出了商法”。欧洲国家在很早的时候，就已经发展出了商法，后来才逐渐有了民法。而商法的产生是跟商品经济的发展和市场经济的发展联系在一起的，但中国一直以来并不认可商品经济，而市场经济也是在90年代中国明确提出来建立市场经济体制才逐渐形成的，所以中国民商不分的情况与长期不重视发展商品经济、缺乏市场经济体制的情况密不可分。我们很难想象在这样的一种体制下，中国的民法学家能够对商法有深刻的认识，而中国法学会商法学研究会是在2001年才开始成立并着手进行相关研究。因此，商法学的研究也存在相类似的情况。由于中国商品经济的不发达，所以中国民商不分的认识问题很难不被这样的现实所局限，这也是我们需要注意到的问题。
第二个我想表达的观点是：现在我们研究的商法问题，在中国要受到应有的重视，尤其是在现代国际贸易竞争的大环境下，更应该注重商法的发展。正如我们所知，英美国家并没有民法典，但是它们基本上都有商法或者商法成文法。而大陆法系中的德国、法国、日本也都拥有商法典和民法典。即使是在像非洲这样的欠发达国家或地区，相当多的国家都是有商法典的，并且非洲还有专门的非洲商法协调组织，其已经制定了专门的非洲统一商法。目前非洲统一商法制定的步伐非常迅速，已经制定并颁布了十部有关商事领域的统一商法，其中还有一部专门的商事基本法，即《非洲一般商法统一法》。中国当前在国际交往过程中遇到的很多投资、贸易、基本规则等问题，实际本质上也都是商法问题，而在这一方面中国的规则制度太过落后，明显缺少在国际商事制度中的发言权。而在这种情况之下，如果中国还不加大对商法本身的立法重视，那么未来中国在国际经济交往中将非常被动。正如范健教授介绍的那般，亚洲的一些国家现在也都在酝酿如何使商法典这一领域进一步实现规则的统一，但中国在这一领域却始终都是作为局外人，很少参与其中，这显然是不合理的。
第三，在我看来，我们商法学者需要仔细考虑：现在我们所推动制定的商法，究竟是要解决什么问题？中国《民法总则》第一条的立法宗旨这样表述：“保护民事主体的合法权益，调整民事关系，维护社会和经济秩序，适应中国特色社会主义发展要求，弘扬社会主义核心价值观，根据宪法制定本法”。在立法宗旨中有关商事活动的内容仅仅在于前半句话中“经济”两个字，其他诸如“适应中国特色社会主义发展要求，弘扬社会主义核心价值观”的内容基本上和商事活动关系都不是很大。这实际上就很明显地表达了民法的立法宗旨就是调整民事关系，保护民事主体合法权益，维护社会和经济秩序，弘扬社会主义核心价值观。而中国商法我认为应该要提出跟民法立法宗旨不同的内容。我曾经在此前的一个会议中提过“中国应当在商法立法宗旨上多加考虑”这一观点，而这实际上也是我们现实中需要解决的问题。我们应当强调以保护商人的利益、保障营业自由、优化资源配置、促进社会财富的增长这些理念来作为中国商法的立法宗旨，以此来分别构建民商法之间差异明显的立法宗旨。相信在民商立法宗旨相互区分的指导思想下，商法学者对“商法究竟需要具体解决哪些问题”这一疑问将有更为清晰的解答，这也将进一步凸显中国商法实现立法独立的必要性。因为时间关系，我就讲这么几点浅显的认识，欢迎大家批评，谢谢。
第三单元《商法通则》体系结构与规则表达
《<商法通则>的可能体系——为什么我们认为七编是合适的》
蒋大兴
北京大学法学院教授
关于《商法通则》的体系，学术界已经有一定的研究。我认为，《商法通则》的体系应该是七编制，其具体内容是：第一编、立法目的及原则（涉及商法通则的立法目的、商事交易效率原则及交易规制原则等）；第二编、商人及商号（涉及商主体的一般条款及商号、商人的权利规范）；第三编、营业行为（涉及商行为的一般条款及营业、营业行为的界定；以及特别营业资产的运用－不动产租赁、企业租赁、营业转让，以及组织性代理、代理商、金融商行为、电子营业行为、商业帐簿等特别商行为进行规则）；第四编、商事登记／备案（包括主体性登记、行为性登记及特定商事主体及交易行为的备案制度，涉及登记机关、登记行为类型、登记行为的效力）；第五编、不当交易规制（涉及不正当竞争、反垄断、企业合规等商事交易规制）；第六编、纠纷解决（涉及商事调解、商事仲裁及商事法院／法庭的一般规则）；第七编、附则（涉及商法通则的生效及解释等规范）。
这样的安排主要是从目的、功能和原则的角度去调整和规范商事主体、商事行为，其内在逻辑可以归纳为“主体+行为+规制”。至于为何没有对商事权利和商事责任作出特别规定，其主要原因在于，有关“商事权利”的条款可能较少，不适宜单独作为一编，在条文规范中突出对商事权利的保护即可。商事责任则尽管具有特殊性，但已被大量的商事单行法所规定，所以《商法通则》最多也只能规定商事责任中少量的、具有共同性的内容，该部分可以置于“纠纷解决”一编。
从比较法的角度考察，可以发现各国对于《商法典》/《商业法》以及“类商法通则”的体例安排呈现三个特点。第一，《商法典》商事立法的编目具有多元性。各国章节安排有九章、四章、五章、六章、十编、十一编、三册、四册、预备性章节+九编等多种类型。第二，《商法典》编目安排具有地方性。如韩国将海商、航空独立成编可能在于二者在韩国经济中的重要作用。再如马耳他作为临海国家，海运/航运对其十分重要；故在马耳他2009年商法典中第二部分是“海上贸易及航行”。与此类似的还包括巴布亚新几内亚。第三，最新《商法典》编目安排还可能具有“行政推动”性。如非洲17国一般商法统一法中“国家登记处”和“区域登记处”实质为借助商法典对17国行政机构的约束。因此，从比较法的经验可以推知中国制定《商法通则》，必须符合我国的基本国情，反映时代特色。
此外，《商法通则》还有诸多核心问题需要加以回应。第一，《商法通则》如何体现“商法的原则”。商法的诸多原则有位阶之分，按照原则的级别，可以将商法的原则分为顶级原则、二级原则和三级原则。顶级原则几乎贯穿了商事主体法和行为法的所有领域，因此《商法通则》应当规定顶级原则或称元原则问题，即交易效率/自由原则和交易安全原则。而二级原则和三级原则只是在主体法或行为法的某个领域发挥作用，因此，不宜直接规定在《商法通则》中。第二，《商法通则》如何规范商主体。赵旭东教授主张采“商事主体”的概念，叶林教授主张采“企业”概念，王建文教授主张采“经营者”概念。我认为采“商人”概念较好，其原因有三：其一，“商事主体”、“商事组织”、“商个人”比较“学理化”，直接将其转移为立法概念，难以理解／解释。其二，“商人”概念比“企业”更具包容性。商人不仅包括商事组织，还包括个体工商户等自然人商人。其三，“商人”在社会生活中被广泛接受，不会产生理解困难。第三，《商法通则》如何规范营业行为。首先是概念问题，个人觉得“营业行为”比“商行为”概念更优越，营业行为比商行为更易理解。其次是财产问题，应区分民事财产与营业财产，这就要求法律对夫妻商行为、家庭商行为作出明确的规定，在保护居住权利和交易性权利方面也应当凸显出差异。再者是特别营业问题，有必要区分普通营业与特别营业，尤其是要对金融营业、电商营业等新型的营业类型要做原则性安排。另外还有营业的内外部问题，应当区分内部决议行为与该行为在营业上的外部效力，应重视组织法上的意思表示和个人法上的意思表示的差异。最后是营业转让问题，《商法通则》应当区分营业转让的集中规制与等值规制。第四，《商法通则》如何规范商事登记行为。《商法通则》应区分主体性登记和行为性登记，尤其是外国企业直接注册；应对商事备案行为进行规范，解决自愿备案获得公示效果的问题；应明确登记／备案行为的公示效力／不鼓励隐名交易／让公开交易具有优先效力。第五，《商法通则》如何规范不正当交易行为。《商法通则》对不正当交易行为的规制，应采取原则性、体系性、弹性规制的方式。主要应采取原则性条款，应凸显正当竞争、公平的原则，建立正当营业的标准——不损害其他经营者／消费者的合法权益。第六，《商法通则》如何规范交易纠纷之公平／快速解决纠纷。《商法通则》应当规定非经商事诉讼／仲裁不得进入刑事程序；商事犯罪的界定要符合私法的基础安排；商事法院应当独立化。
《商法通则的框架与部分条款》
陈 醇
浙江师范大学法政学院教授
《商法通则》的制定目标可以归纳为通、统、补、提、转。本人对于《商法通则》的制定从怀疑逐渐转向支持态度。我国目前的商法文件呈现规则散乱、重复、空白的情形。例如，银监会网站“政策法规”栏共355个有效的文件，其中一个是《商业银行资本管理办法（试行）》，有23543字、180条，而我国现行的《公司法》是24934字、218条，由此可以推知金融领域中存在大量法律规范。德国商法典中的规范还停留在“企业法”时代，而美国商法典中有大量金融因素。因此，要制定商法通则，不可忽视金融法中已经存在的商法规范。《商法通则》的制定不是凭空创造出新的规范，而是要对既有的法律规范进行整理和汇编。《公司法》确实存在被掏空的现象，但是在金融商法领域中，还有大量规范需要加以整理，进而归纳出商事领域的一般性规范。此外，形成《商法通则》要重视两大方法的运用。一是归纳法，要注意从既有商法文件中归纳出《商法通则》；二是系统论，《商法通则》要有宏观性，能够全面调整商事关系。
在基本原则方面，要注意引入商事效率原则、商事安全原则、诚实信用原则、商事自治原则、商事公平原则共同组成的商法基本原则。其中，商事安全原则的确认将有利于防范系统性金融风险。商法基本原则要突出价值性，不能混淆事实表述和价值表述，还要重视基本原则表达的全面性。此外，商事安全原则不能简单地等同于交易安全。在适用时的冲突规则方面，要确立四大规则：第一，价值底线不可突破规则；第二，原则平衡规则，如反对帝王条款等；第三，稀缺价值优先规则；第四，冲突最小化规则。
在商法通则的体系方面，应当坚持六编制的框架，即一般规定，包括规定基本原则、术语与适用范围等内容；商主体；商事权利；商行为；商事责任；附则。
在商主体方面，要做到区分民商，体现商法本质。具体而言，其一，体现商主体的客观与主观属性。民法规范更强调当事人的意思，而商法规范更加重视资本，商主体编的规范内容要做到资本与意思并重。其二，商主体的典型形态是企业，不是自然人，商主体制度应当以企业为标本形成。其三，商主体不等于交易主体，也不等于独立主体。
在商事权利方面，首先应当关注到商事权利的数量性、整体性、结构性与动态性特征。商法重视财富的增值，因此，商事权利的保护必须重视对财富数量的保护，以此与民法相区分。而营业权是商主体整体性的权利，依其权能，可分为决策权、执行权、监督权等；依其客体，可分为知识产权、商业秘密权、商号权等；依其目标，可分为融资权、规则制定权、形态变动权、特殊缔约权等。财会制度是一种权利记载制度。商主体应当依法建立财务会计制度，以计量商主体的财产权。商主体拥有财会制度与相关资料的制作、保存、使用与收益权，并依法享有处分权。
在商行为制度方面，商行为是具有职业性、群体性与程序性的资本运营行为。商行为制度规范必须重视程序规则，商行为必须遵守法定或约定的程序。决议程序可以划分为简易程序、一般程序和复杂程序。
在商事责任制度方面，首先应当重视责任处置制度的多元化。目前民事责任是以违约责任和侵权责任为核心构建的二元责任体系，没有注意到违反决议的责任制度，《商法通则》应当规定违反决议的民事责任制度。《商法通则》还应当对金融商法已经建立的复杂的多元处置制度予以提炼，以此完善责任制度。此外，《商法通则》应重视商法的责任加重制度。具体而言，应当规定法定连带责任；实施民事“双罚制”，雇主与处于重要职位的雇员、控股股东等同时承担责任；建立适当的惩罚性赔偿制度。最后，根据现行法，可以总结出商事责任预防制度。商事责任预防制度可以分为履约准备金规范、资本充足率要求、杠杆率限制、流动性要求、合同规模限制、关联度限制、系统重要性交易主体制度等类型。
《商法基本范畴的理论展开与立法建构——以营业为切点的分析》
肖海军
湖南大学法学院教授
衷心感谢范老师的邀请，谢谢石老师，谢谢周老师。我今天谈的题目是“商法基本范畴的理论展开与立法建构--以营业为切点的分析”。
首先是问题的提出，主要有三个问题： 第一是后《民法典》时代商法的理论构建与立法空间。无论是民商分立，民商合一，还是民商混同，民与商在私法领域里还是有区分的。就如同男人与女人，虽然都是人，但男人与女人是有本质上的不同，商法在私法上代表着进取、开拓，就如同男人，为众法之父，怎么才能与女性般慈善、温柔、关怀的万法之母民法进行区分呢？第二是商法与民法的法域关系与区分路径；第三是商法独特性的逻辑基点。这三个问题具有相同点：一是既有立法语境中的民法学理概念与范畴的非特定性。我们知道民法学理与立法实践中有很多民法概念，比如民事主体，民事行为。这些概念实际上是民法领域的，那么商法学理和商法学人该如何解释与适用，如何在民法上位概念之下进行创新？二是传统商法理论与立法体系中商主体与商行为的局限性。这种局限性早在20世纪70年代就被英国学者施米托夫所批判；三是部分学者所提的市场、企业、经营、经营者或经营行为的不周延性；四是1999年以来部分学者提出的营业概念与范畴。而最早提出营业概念的两本书分别是1999年王保树老师主编的《中国商事法》和中国人民大学赵中孚老师主编的《商法总论》。
第二大问题则正是营业。我认为营业对商法具有基础意义，下面从三个方面进行说明：第一，以营业为视角可以厘定商法的调整对象与法域边界。即商法就是调整营业关系的法；商法所调整的商事关系就是营业关系；营业的边界就是商法的调整范围与法域边界。第二，商法所调整的营业是民事主体进入营业领域从事以营利为目的的私人经济活动和特殊民事行为。也就是说，个人认为只有用民法的上位概念来定义商法的下位概念，才能准确界定商法的特殊性与非特殊性。营业到底是怎样的行为呢? 可以用三个词或三句话来概括，即“始于投资，形于经营，成于交易”。概括来说，营业具体表现为投资行为、经营行为和交易行为这三大过程或三种行为。第三，营业是识别商法古典性的身份标签。总结一下，即（1）营业是商法基本的调整对象；（2）营业是民法与商法的分水岭；（3）营业是商事关系构建的基点；（4）营业是商事制度创设的切点；（5）营业是确立商法理念、价值、原则与规则的逻辑起点；（6）营业是商法子部门法细分的实态依据。
第三个大问题是要以营业为核心概念与范畴，建立起商法独特的概念范畴和话语体系。在现代私法中，对商法而言没有任何一种概念或范畴，比营业更具有基础性和根据性。它的引进至少可以达到以下五个立论: 一是营业最大限度体现了商法、商主体、商行为的本质。我的观点是，商事主体的概念就是民事主体进入营业领域实施投资、经营、交易等营业行为的主体转换形式，这些投资、经营、交易的主体就是营业主体，即商事主体；二是营业为民事主体→营业行为→商事主体之间的对接与贯通建立了内在逻辑关系；三是营业可作为识别和分类商事主体和商事行为的核心要素；四是在民商一体的大私法中更显示商法的独特性和基础性；五是可以避免法律适用上的尴尬和困境。
我的基本观点是以营业为基础范畴，来构建出商法的基本理念、基本价值、基本原则、基本规则体系。即：商法的基本理念应是以鼓励、促进、确认、维持、保护、救济营业为主旨。也就是说要为商人创建一个自由、宽松、有序的营商环境，让商人能赚到该赚到的、可能赚到的更多的钱，而不是相反！商法的基础价值就是营业自由，商法应建立起以营业自由为基点，以交易效益为目标，以竞争公平、市场秩序为约束和保障的价值体系；商法应遵循营业自由、营业公开、营业正当、营业维持、营业效益、营业安全等基本原则；商法的规则体系应更具自治性、效率性、便利性、可行性、技术性和裁判性，我们经常讲到的外观主义规则、文义主义性规则，实际上就是强调商法的裁判规则。
总之，商法作为调整营业关系之法，决定了营业对商法而言具有基础性意义。营业是商法调整的基本对象，是民法与商法的分水岭，是商事关系构建的基点，是商事制度创设的切入点。质言之，营业理所应当成为商法最基本、最核心的法概念和法范畴。以营业为基本范畴、基础概念、逻辑起点，使之融入商法的概念体系、理论体系、价值体系，并通过立法设计使之融入商法的法律原则、法律规范和具体规则之中，如此，商法具逻辑自洽性和实然解释力的理论大厦和规范体系才可令人信服地构建起来！
谢谢大家!
《商法通则中的商事习惯规则群》
曹兴权
西南政法大学民商法学院教授
谢谢各位！我向大家汇报的题目是《商法通则中的商事习惯规则群》。这个报告针对的是《民法总则》第10条：处理纠纷可以规定的适用习惯，主要关注其在商业领域的适用问题以及解决之道。
主要有三点：第一，为什么需要构建关于商事习惯的新制度；第二，为什么需要经由商事一般法来供给新制度；第三，如果构建这个一般规则，该如何构建？
我思考的缘起在于：我们现在研究《商法通则》，其实是制定商法的一般法。对于如何制定，理论中主要有两种讨论模式：一是演绎法之宏大叙事，二是归纳法之个案考察。在我看来，现在可能需要的是后者，而不是前者。当然，商法一般法的制定也要考虑前者。同时，制定商法一般法可能还要关注现行民法典制定的基本逻辑，即已经选择了的民商合一的模式。民商合一分为两种模式，第一种是理想状态下的模式，第二种是实用主义的模式。个人认为，我们事实上采取的是实用主义的模式，没有实现规则在提取公因式下的统一，而是抽取重要规则进行聚合。问题在于这种处理本身是否理性：在现行《民法总则》模式下，我们能不能够让现有规则与预期目标达成一致。如果不能，制度就是非理性的。借助韦伯关于法律类型的理论去考察，《民法总则》第10条既有实质的非理性，又有形式的非理性。
如果从规则构建理性的角度考虑，习惯制度需要三个规则：一是适用前提；二是法院的态度，即是应当适用或可以适用以及查证问题；最后是合法性审查标准。
回答这些问题，还要关注商本身的运行逻辑以及习惯的内在逻辑。为此，要考察这样几点：第一，应当尊重商业规律，这是商法的前提；第二，商事习惯和商事规律需要考察其可能反映的商业活动的基本常理；第三，该常理可能用习惯的方式加以表达。这些内容，在判断什么是法源习惯时具有意义。至少，当事人之间的习惯不可能构成第10条中的习惯。
民法总则中的习惯制度，如果从制度规则与我们预期目标之间的必然性角度考察，我们的商事习惯实际上是有缺陷的。缺陷是什么？在我看来，首先，它在形式意义上的规则是缺乏的，比如说类型规则不足，法律启动的查证规则不够，审查标准太过单一，如果按照这种模式考虑，可能会出现审判当中对商事尝试和专业的不尊重。
关于如何完善法律制度，填补《民法总则》第10条的不足，有三种路径：第一个路径是立法论。首先直接修改《民法总则》第10条，提升其本身涵摄力。但从现在看来，该方式比较困难，因为《民法总则》习惯更像一种地域意义上的习惯，没有关注专业方面的特殊性。这也是民事习惯与商事习惯的本质区别。其次，在第10条之外增加例外性规定来涵盖现实中的不足。但这会比较麻烦，因为关系到立法者理性和立法技术的难题。第二个路径是解释论。但解释会面临法律不确定性的理性难题，同时可能面临良性违法的悖论。基于这两个考虑，可能基于第三种路径，即商事一般法的路径方式比较科学，一方面可矫正和填补第10条的不足，同时还可让习惯充分发挥到促进商事制度内生发展的机制功能。当然，该方式也有缺陷。比如习惯优先性的边界该如何确定，是优先于民法的强制性规定，优先于任意法的强制性规定，优于商事特别法的的强制性规定，还是优先于商事特别法的任意性规定。前提是民商分开，但目前并没法分开，构建起来比较困难。但是我们会考虑从审查机制的优化、前提机制的宽松相联动的角度思考如何克服。
基于这个考虑，完善习惯规则群，要关注以下几点：第一，按照类型划分：民事习惯与商事习惯、法源性事实与习惯性事实、行业习惯与当事人之间的习惯、交易习惯与组织习惯、成文习惯与非成文习惯、国内习惯与国际习惯，这些事实上都具有规则构建的实在意义。基于这一实在意义，我们需要考察其适用顺序、法院查证与审查标准。第二，从不同习惯的分类及其法律意义中推导出顺位规则、启动规则、查证规则、审查规则如何完善的具体建议。根据以上分析我列举了5条，具体见会议资料，不再逐一表述了。仅举一条，比如说第5条第2款，当事人之间习惯与法源习惯的关系。当事人之间的习惯可以作为确定当事人之间法律关系的事实适用，并且在与行业习惯相冲突时可以优先适用。这个规则在解释论当中是不可能推导出来的，须通过立法的方式加以规定。
谢谢各位，敬请批判！
《<商法通则>的体系——法的理性视角的观察》
赵 磊
中国社会科学院法学研究所副研究员
过去我对《商法通则》（商事通则）立法一直持比较消极的态度，多年前还就这一问题专门撰文《反思“商事通则”立法——从商法形式理性出发》，发表在《法律科学》2013年第4期。但是党的十八届四中全会决定编纂民法典以后，特别是《民法总则》正式出台以后，我的观点产生了一些变化：在没有完成民商法体系化工作的前提下，制定一个总纲式的商事法律文件是必要的。为此，我专门撰写了一篇论文《民法典编纂中的立法模式悖论——基于商法规范如何安排的视角》，该文发表在《北方法学》2017年第3期。该文的观点与张谷老师所谈到的观点大致相同，即目前我国的民法典立法是以“民商分立”的思维模式试图制定一部“民商合一”的民法典。
从目前的情况来看，我国的立法模式走了“民商合一”的道路，但却用了“民商分立”的方案设计，这在《民法总则》部分表现得尤为明显。采用民商合一模式的《瑞士民法典》《意大利民法典》并无“总则”的设置。也就是说，我们一方面坚持认为我国应走民商合一的道路，另一方面又采纳了民商分立模式下的方案设计。这种自相矛盾的做法，使得我国民法典在体系上注定会成为“异类”，这就形成了一个悖论。但人大法工委认为这是创新，符合我国国情。因此我们必须考虑是否有必要对 “民商合一”或“民商分立”的立法模式做出划分？有学者认为没有意义，但我认为恰恰十分有必要。立法模式的选择决定了采用怎样的方式完成民商法体系化的目标。如果没有搞清楚立法模式，如何安排这些规范？这是至关重要的根本性问题。如果不解决这一问题，我们制定出来的规范就会出现冲突，既有的立法目标就难以完成。从《民法总则》的现有条文来看，它搞混了我们的立法模式，对于合一还是分立，态度犹豫不决。对于《商法通则》的制定，以下主要从法的理性角度来讨论：
所谓法的理性可以分为形式理性和实质理性。有的学者认为形式理性就是法典化，但我认为形式理性是规则的体系化，而非追求形式上的法典；实质理性则是指如何建立符合逻辑的体系。域外民法典的制定也是理性的产物，理性就是要追求抽象、体系，将一些具体的条文抽象出来形成一个新的民法，所以我们有了总则和分则。制定《商法通则》必须要回答我们试图建立怎样的体系。目前的问题是能否从商事法律体系中抽象出商法总则，以此指导所有商事单行法；还是仅仅将这种总纲式的商事规范作为商法中的一个部分。这本质上需要回答《商法通则》与其他商事规范是“整体—部分”还是“部分—部分”的关系。从今天的讨论来看，目前难以概括出像《民法总则》那样的抽象性规范群形成《商法总则》。《商法通则》虽然借鉴了《民法通则》的名称，但是《商法通则》不可能像《民法通则》涵盖民事法律基本制度那样，全面囊括商法基本制度规范。
《商法通则》要完成规范内容的体系化需要考虑三个方面的问题。第一，概念的界定，即要考虑如何规定与安排商主体与商行为；第二，规范的类型化，对于商主体与商行为要做什么样的类型化划分；第三，从功能主义入手，厘清《商法通则》应当规定什么，应当舍弃什么。《商法通则》的制定必须面向实践，不能脱离实证检验。比如，失地农民为了谋生做小生意，其和航空公司都为商人，但实际情况却有天壤之别，我们应该如何规范如此不同的商主体，这是非常复杂的问题。
此外，我认为制定《商法通则》要处理好三对关系。第一，要处理好《民法总则》和《商法通则》的关系。《民法总则》没有很好地处理民法和商法的关系。例如，《民法总则》中规定了个体工商户，还规定了非法人组织、个人独资企业。个人独资企业和个体工商户，除了在办理工商登记时有差异，我认为在责任承担和主体的权利义务方面不存在本质区别。《商法通则》如何处理类似的问题一直困扰着商法学界；第二，要处理好《商法通则》与商事单行法之间的关系。我们要清楚回答二者到底是“总则-分则”，还是“整体—部分”，抑或是“部分—部分”关系的问题；第三，要处理好制定法与习惯法的关系。
就《商法通则》的体系而言，其实范健教授的“五编制”与蒋大兴教授的“七编制”在内容上并无本质区别。我个人比较赞成范健老师“五编制”的观点。蒋大兴教授认为商事登记应当单独成编，我认为商事登记可以与商主体规定在一编中。当然，无论是哪种模式，具体内容有待认真打磨和锤炼。
《商法通则制定的历史基础、现实依据与理念展开》
宋 鹏
兰州大学法学院副教授
感谢赵老师！感谢范老师，感谢周老师！感谢中国商法学会提供宝贵的学习交流机会。我发言的题目是《商法通则制定的历史基础、现实依据与理念展开》。
第一个问题，《商法通则》制定的历史基础：从“独立品格”到“中国道路”。从学理的角度而言，商法与民法在学术基础上具有同质性。但必须指出，商法与民法的同质性是多种因素叠加的现象。商法以及商法规范从自身的产生、发展到成熟，并不必然依赖于民法。中世纪商人自治规范和商人习惯法勃兴之际，民法的经典逻辑体系尚未形成确立，商法却拥有其独立的品格与气质。19世纪理性主义思潮主导下的法典化运动，客观上将商法与民法紧密联系在了一起。基于国家对市民生活进行法律控制的需要，加之商人无法延续绝对独立的政治身份等诸多原因，民法典成为私法领域的主角。最为关键的是，民法基础理论逐步成熟，在潘德克顿（Pandekten）概念法学的极致演绎下，民法基础概念的包容性及解释张力变得极为强大，不管是从主体制度还是行为制度，商法在基础理论上都被民法超越并覆盖，商法作为民法的特别法的观点逐渐得以确立。不论是民商合一，抑或民商分立，最重要的影响因素是历史和传统，中国既然没有这份历史积淀，也就没有必要背负“民商二元论”纠结的历史包袱。当下的中国需要何种形式的商法？商法的上层设计不应当追求概念演绎的完美主义，而应当重视实用主义哲学，应当回归现实依据，走“中国道路”。即从时代的需求出发，准确归纳、总结、巩固市场经济法律体系的建设工作取得的重要成果，同时准确及时有效地解决市场经济法律体系的建设过程中民法典无法解决的重要问题，从而充分发挥商法对于“建设现代化经济体系”不可替代的制度供给作用。
第二个问题，《商法通则》的现实依据：从“两大要素”到“不可替代”。民法和商法是社会主义市场经济法律体系的两大要素，同时发挥着引领创新、配置资源、保障市场经济发展的关键作用，二者紧密联系、但各有侧重。在市场经济法律体系逐步完善背景下，特别是民法典编纂工作已经稳步开展，应当更加重视商法的作用，并积极推进商法立法建设。而推进商法立法建设的重中之重，则是尽快制定《商法通则》。自《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》强调“法治在市场经济建设中的基础性地位与决定性作用”以来，我国市场经济法律体系的建设工作取得了很多重要成果，如商事制度改革卓有成效，但也存在很多不足。不论是成果的巩固还是问题的解决，都很难依靠民法总则或民法典来完成，这就需要《商法通则》发挥其不可替代的作用，即必须通过全国人大立法、以《商法通则》的形式，解决规范商事主体、营商行为、营业财产、商事权利以及商事争议解决等营商领域的一般性问题，从而充分发挥我国市场经济法律体系对于“建设现代化经济体系”的制度供给作用。
第三个问题，《商法通则》的理念展开：从“抽象理念”到“具体技术”。《商法通则》作为商法的一般性条款，其重要任务就是为商事特别法的实施预留解释空间，为商法漏洞填补提供法律适用依据和方法。这就需要《商法通则》准确界定商法的理念，并将抽象的商法理念体现在具体的立法技术和规则表达。商法通则的理念表现为四个方面：（1）尊重并保护商事利益。《商法通则》的设计，如完善商事登记、公示公信、外观信赖规则等，要为事实推定以及权利拟制的适用技术手段预留法律适用空间。（2）尊重并贯彻商事逻辑。商法最重要的逻辑就是尊重商人的营业自由和尊重商人的自我决定，因此在这个理念之下需要注意商法的外源性法律漏洞填补以及内源性法律漏洞填补。外源性法律漏洞填补，即商事习惯、商事自治规范和企业章程应该优先适用于民事法律，尤其注意区分民俗习惯与商事习惯；内源性法律漏洞填补，《商法通则》的立法应当合理设计“准用条款”。“准用条款”是商法类推的重要标志和依据。商法理念要求商法类推采取严格主义的态度和立场，尽量适用商法规则，尽一切可能避免向民法规范逃逸。（3）尊重并体现商事价值。《商法通则》的制定要处理好三对矛盾：效益与安全的矛盾；商事自治与国家管制的矛盾；自治性与强制性的矛盾。体现在具体技术上，《商法通则》要准确、明晰地做好区分任意性商事规范与强制性商事规范的识别、判断特征。《商法通则》制定，还应明确商法的基本原则条款。尤其要注重经济效益和社会效益有机统一，注重经济发展与社会责任的有机统一，从而使《商法通则》立法与培育弘扬社会主义核心价值观之间形成良好价值导向和利益机制。（4）尊重并服务商事创新。《商法通则》的制定除了法律判断的考量之外，还应当给予广义“商业判断”更大的空间，回归商业逻辑、经济逻辑。
时间所限，无法逐一详尽展开。今年本人主持的教育部课题争取顺利结项成果出版专著，恳请各位学术先进继续关注、指导、批评！谢谢大家！
《主体、身份抑或组织：商主体制度的反思与重构》
李 磊
外交学院国际法系讲师
感谢范健老师、王建文老师的邀请，感谢本组的主持人石少侠老师、周林彬老师。我报告的主题是《主体、身份抑或组织：商主体制度的反思与重构》。
但在此之前，我想先谈一谈本次研讨会上一单元学者报告的内容。钱玉林老师的观点给了我很大的启发，他的观点是目前我听起来最具有商人思维和商法思维的立法策略，我赞同“通过制定公司法典的形式将商主体制度率先搭建起来”的观点。在我看来，钱老师的思路并不是用公司法典替代《商法通则》，而是通过公司法典的形式先将商主体的结构确立下来。
季奎明老师强调的观点，让我想起商法与民法在面对共同的商业世界的时候，会产生解释权的争夺问题，并且在这种争夺过程中，民法学者常常会偷换概念，侵占商法学解释的空间。而今天我的报告与以上两位学者的观点也是有着一定的联系，以下是我的报告内容：
在进行商主体规范构建时，商主体概念的选择模式有主体法、身份法、组织法三种。主体法方面，主体法可分为主观主义、客观主义与折衷主义三种；身份法方面，其以企业和经营者作为核心规制对象；最后一种是采用组织法的方式，这种方式以美国为典型，主要是通过资产分割与信义义务程度来区分不同商组织。学者们进行争论的时候，大多是从反思我们采用的工具在何种程度上能够反映我们当代的特色方面出发，但实际上，本人认为，这些工具的正当性也需要加以考量。商主体体系化的正当性追问有两个层次，即所谓的自身正当性和相对关系的正当性。而商法与民法相对关系的正当性，比自身正当性的考量更为重要。
现实的一个问题就是，在民法与商法学界的互动过程中，商法处于劣势地位，并因此受到损害。学者将商业社会中民法规制对象的扩张总结为“民法的商法化”，这在最终结果上会导致商法理论对民法理论的单向价值输出。许多商法价值被民法理论理所当然地占用，出现民法的“拿来主义”和“价值的单边主义”的现象。这种现象在规范领域的表现有表见代理、交易安全、效率意识、外观主义、商事组织法等。正如PPT所展示的那样，表见代理制度源于1870年德国帝国法院商事案例，到20世纪五十年代逐渐演变为德国民法总论中的主要概念。
在交易安全方面，针对20世纪商业交易的发展，民法对于财产制度的保护由静态安全转向动态安全，并使之成为基本原则。在方法论方面，比如最近人民大学熊丙万老师的《中国民法学的效率意识》一文已经反映出效率意识这种商法取向的理念已经成为民法方法论的讨论范畴。外观主义方面，德国民法学者拉伦茨的高徒Leenen在对传统法律行为进行改造后，提出将内心意思与法律行为分开，从而降低内心意思对法律行为生效的干扰。虽然我们很难说Lennen对法律行为概念的改造已经商法化，因为法律行为概念是民法体系中最核心的概念，但可以从解释论上说，Lennen开始更加注重法律行为对现实商业活动的解释力。另外，现在还有学者已经在引用商事组织法的概念来探讨“非法人组织”问题，例如张新宝老师的最新文章，在非法人组织的探讨中，运用了商法组织法中的资产分割理论，但在价值取向上却忽略非法人组织中存在许多商组织的可能。以上种种例证都反映了众多商法前沿理论正在对民法做单向的价值输出这一现象。
而从民法对商法的影响角度来看，我们会发现民法对商法的发展并未发挥较好的促进作用。例如《民法总则》对法人的分类，实际上会对《商法通则》中商主体划分产生不当的约束。从营利法人、非营利法人、特别法人和法人组织中，我们都能找到商主体的痕迹，因此这个分类其实在商主体的划分上并不彻底。因此，受到民法影响，我们也许会考虑商主体应该法人化，其实这种想法忽略了大量的非典型商组织，其实是民法中法人概念对我们的限制。
商法与民法的关系的互动实际上是独立话语体系的对抗。在主体法、身份法、组织法的选择当中，主体法的思路由于其抽象程度较高，在进行描述时，会与其他方法不同。但两者之间实际上没有优劣之分，而可能只是一个价值判断的问题。最重要的是，在商法对民法做单向的价值输出的过程中，我们要特别关注商法之“壳”是否足够坚硬，能否抵御民法的侵蚀。我们发现在商主体方面，民法传统规则的主体法思路基本难以满足需求。但是在身份法方面，也就是企业或经营者方面，民法会强调对法律主体进行区分对待，这种价值输出其实是有意义的。但这会带来一个问题，即在以特殊身份进行活动时这种规则可能会被扩展为特别民法或者民法的特别法，依然有被偷换概念的危险。而在组织法的角度上，商法仍然可以对传统民法进行价值输出，但最终可能会导致民法中法人分类的瓦解，因为非法人组织可能因此取得法人效果，这种效果其实最有利于商法体系的构建。
总的来说，在进行商主体体系化的构建过程中，一定要对商法自身价值体系有深刻的认识，选择最有利于商法自身价值保护的概念框架，否则就有可能会被民法的扩张性解释所吸收。因而我非常赞成钱玉林老师的观点。因为他回应了多年前张谷老师那篇文章中的问题，即商法这只寄居蟹，在物种上是没问题的，但是壳不是别人（民法）的，而是自己创造的。钱老师提出的重构公司法典的设想，实质上是为商主体构造找到了一个非常坚硬的“壳”，因为公司法是标准的商事组织法，是很难为民法理论扩张所击穿的。
这就是我对商主体一些不成熟的看法，谢谢各位。
伍 坚
华东政法大学经济法学院副院长、副教授
因为我对这一块的研究不多，所以只能简要地谈一下学习的体会。
第一个感想是：我们有很多老师上午讲到商法的体系结构，虽然看起来和下午的联系不是很大，但我觉得核心内容都是一样的，包括商主体、登记、行为等内容。我个人比较认同实用主义的立场，没有必要追求概念体系的完整。但是，凡是能够体现商法特殊性的制度，是一定要有的，比如商事借贷、商事保证、商事留置等，这些制度都需要精心设计。
第二个体会是：在规则之外。赵万一老师上午提到一个问题：我们要不要考虑商法的原则?顾功耘老师也谈到了商法的宗旨。我在这里不再区分原则、宗旨、价值取向等概念。实际上很多老师也研究了商法的原则，从1个原则到9个原则，非常混乱。不过，至少有两个原则是学界基本认可的，这就是刚才蒋大兴老师讲的顶级原则：效率与交易安全。但是，这两个原则之间的位阶如何呢？遇到规则出现矛盾，我们需要借助原则予以解决，但是原则出现冲突又该如何解决？民法中有一个帝王原则——诚实信用，但在商法中可能就出现混乱地带。举个例子，法定代表人越权担保，相对人是否有审查义务？有很多人反对审查义务，主要原因是，若对相对人科以审查义务则会增加相对人的交易成本，带来不必要的负担。但是其实可以反过来想想，一方面，这种所谓增加的交易成本是微乎其微的，特别是与进入诉讼后高额的诉讼费相比；另一方面，即便增加了交易成本，审查义务也能更大程度地确保交易安全。此时就体现了两种原则之间的权衡问题。
第三，我们商法讲的交易安全、效率原则，在民法学领域也是广为讨论，所以我在思考，我们是否可以提出新的概念。比如在《公司法》第16条的对外担保方面，通过施加审查义务，看起来增加了交易成本，但会提高交易安全，那么是否同样会带来社会整体收益的增加?换言之，我们是否可以不再沿用交易效率，而从社会收益角度进行评价？这是我听完之后的一个想法。另外一个想法跟证券交易有关：证券错误交易中的处置问题。我们知道，民法上重大错误可以撤销，但证券法的规定是，一般情况下证券交易达成之后是不可撤销的。通常认为这体现了商法的外观主义。外观主义有助于交易安全，实际上也带来了交易效率的提高。上午胡改蓉教授的发言由于时间关系没有展开，我在此补充一下。实际上在交易所的规定中，如果存在重大错误，仍然是可以撤销的。交易所规定的撤销，难道就是民法中的重大误解吗？是为了保护发生错误的当事人吗？答案可能并不是如此。换个角度来说，这个可能是为了整体经济的安全。因为证券交易中，金额特别巨大的交易如果发生错误，很难通过其他方法解决。如果不能解决，重大违约就可能发生，重大违约发生之后，就可能影响金融秩序。这种证券交易重大错误的撤销，是否代表着商法还有一种超脱于民法个体交易安全之上的，更为宏观的，对整体社会经济安全因素的考量。
还有一个我非常想讨论的话题：我们能否在商法基本原则——效率、安全、自由之上，再创造一个新的原则?这个新的原则，可以从社会整体经济的角度出发。当然我不排斥个案中的效率与安全，但我们可以通过构建这样的原则，凸显商法的特殊性。
以上就是我的一些不成熟的想法，谢谢!
廖艳嫔
中山大学法学院副教授
这个环节讨论的是商法的体系结构和规则表达，蒋老师和陈老师分别从体系结构进行报告，个人比较赞同蒋老师的“七编制”的体系，在分编里面一定要有总则、主体、行为和有关争议解决这几部分。
首先，在有关行为这一方面，我特别认同蒋老师谈到的对特别营业的规制问题，其中包含经销商的问题。现在我们的微信朋友圈有很多人打着微商的旗号在卖保健品，而微商又分为两种，一种叫直销，一种叫传销，传销就是不合法的直销。这样就给我们带来一个思考，对于特别营业，譬如谈到金融与电商的时候，是不是在立法的时候还要细化一下，以及如何把现行法没有规定的这些行为在商法总则中进行规定。个人认为，对于这些在新的营销环境中所出现的行为，还是要在商事总则的具体规定中得以体现。在这个过程中，商行为这一章，首要的就是提炼民事、商事兼而有之的规则，在商事总则里面的商行为这一章中作出特别规定。这是一项非常艰巨又精细的工作，如何将商事和民事兼而有之的规范类型化地提炼出来，是立法所面临的一大问题。
其次，有关商主体这一方面，个人认为我们要有中国特色。现在民法中的两户制度、特别法人制度，都是中国特色的体现，但是这种中国特色的体现，在《民法总则》及其分编的规定里面，以及单行法规定里面，都不能完整地体现具有中国特色的主体是有商主体的特征的。比如农村集体经济组织的商业化操作而带来的，作为一个社员，像在股权转让过程中，这种社员的权利在取得、继承、转让过程中是如何去处理的，其实它是可以参照商法的有关规则进行适用的，只是不能完全适用。这些都极具中国特色，是中国计划经济向市场经济转化的过程中带来的产物。
此外，其他老师也给了很多感触和启发，但是时间到了，我的与谈就到此结束，谢谢大家。
谢 静
甘肃政法学院民商经济法学院副教授
谢谢主持人！感谢范老师和王老师给我提供如此宝贵的学习机会。
本单元的主题是“《商法通则》体系结构和规则表达”，体系结构和规则表达是外在的，但是外在表达背后承载的却是内在理念与逻辑。在该环节中，多位老师都提到了一些弱势群体（譬如失地农民、流动商贩）在从商过程中的法律地位十分卑微这一问题，我们今日所讨论的《商法通则》实际上就是为让这些辛勤劳作的普通百姓更好地“营生”而谋划更具法律保障的制度路径。刚才肖海军老师从“营业”的角度进行切入，阐释了商法基本范畴的相关理论和立法建构，而宋鹏老师也讲到了商法理念的内涵与类型化问题。我觉得无论商法还是民法其关注点都是民生领域，所以各位老师探讨的论题，就是在努力地为普通民众的经商活动、谋生之道保驾护航，为如何实现藏富于民而献计献策。
我个人感觉《商法通则》在整个商事法律制度中的价值有点像《民法总则》之于民法典的统领作用和基石地位，是对商法规则的体系性整合与一般性统摄。虽然现在《商法通则》还只是一个愿景，但对于《商法通则》的制定我本人还是比较乐观的。正如刘凯湘老师提到的“推进出台《商法通则》只是拉开序幕，我们最终的目标是创制符合时代需求的中国《商法典》”。当今时代，让我们感受到了现代商业文明与重商政策的力量。有学者曾在文章中提到“商是最大的公益”，从某种意义上来讲，我们每个人都是商业繁荣的受益者。听了七位报告人有关《商法通则》体系构建的报告，我想要用三组词来说说我的学习感受。
第一，内在理念和外在体系。《商法通则》的体系结构和规则表达应当凸显商法不同于民法的理念内核，这将有可能决定着我们商事立法未来的命运。随着社会经济的发展，在学者的不断推动和呼吁下，商法内在逻辑的自恰性会不断地调试、修正。是否需要《商法通则》？需要什么样的《商法通则》？只有实践和时间才能给出答案。
第二，传承与创新。民商合一和民商分立都不可能忽视一个现实，即民法与商法的区别是客观存在的。合也罢、分也罢，两者肯定会有契合点，这使得民法和商法在具体发展过程中有传承也会有创新。所以，在《商法通则》立法推进的过程中，既要固守某些传统制度，又要进行制度创新。
第三，竞争与合作。以更加开阔的国际视野，为我国的营商环境提供更好的法制保障。在法治社会，解决商业问题或化解商业困境离不开日益完善的商事法律制度。让我们的国人在创业和守业的过程中见证商法的力量，让市场竞争者与合作者在市场经济发展过程中都能感受到商法的温暖，我想也正是此次研讨会的目的所在。
谢谢大家。
薛 波
深圳大学法学院助理教授
受赵磊老师发言的感染。其实我本人在学生时代对《商法通则》也持消极态度，但这几年我个人加深了对《商法通则》的思考后，对其越来越持肯定态度了。关于本单元的报告我有三点体会：
第一点，今天下午学习了蒋大兴老师七编制的商法典和陈醇老师的六编制方案后，我有一个疑问：究竟我们《商法通则》要制定成主体法、行为法还是权利法呢？对这个问题的考虑，可能是来自于《民法通则》和《民法总则》。《民法通则》共9章156个条文中，规定民事权利的有45个条文，占了近1/3。而《民法总则》基本是在《民法通则》的基础上做了适当的扩展和补充，所以也延续了这样的安排，专章规定了民事权利。那么《商法通则》是主体法、行为法还是权利法？目前支持主体法和行为法的学者较多，但是研究权利法的还是比较少，虽然也有学者研究，比如吕来明老师，但是总体上还不太深入。
第二点，关于《商法通则》中条文的结构安排，我从民法学研究中得到了一些启发。民法解释论现在已经做得很精细了，我们讨论《商法通则》的制定，是不是要从裁判法的角度来思考《商法通则》的问题？因为《商法通则》的规则不仅是规范人们的交易行为，还要交由法官、律师、仲裁员等来具体适用，所以它要符合法律规范的构成要件和法律后果这样一个基本的法律逻辑结构。
第三点，正如钱玉林老师谈到的，《公司法》总则中确实有很多条文被掏空，并放入了《民法总则》中，只剩下了少许定义性、宣誓性和说明性的条文，比如立法目的、工会组织、劳动权益、共产党组织等规定。我也仔细思考了一下，《公司法》的修改或许有几种路径：可以改成续编，可以将总则删掉，亦可以保留总则。其中我个人认为形式续编的成本较小，更符合我国目前的现状。
以上就是我的几点想法，谢谢大家。
周林彬
中国法学会商法学研究会副会长
中山大学法学院教授
本组讨论的主题是“《商法通则》的体系结构与规则表达”，具体问题聚焦在如下几点：
第一，关于民法与商法的关系问题。目前我国民商合一的立法模式已成定论，但这并不妨碍将商法作为特别法进行规范。在民法典编撰背景下，完善社会主义市场经济体系是民法典编撰的第一立法任务，但具体任务的落实则要靠商法来实现，也就是通过完善商法体系来实现。在这一点上我比较赞同赵磊教授关于体系问题的观点，特别是我们成文法国家不能像判例法国家一样仅注意问题而忽略主义。关于《商法通则》的结构问题，蒋大兴教授提到的七编制模式，其他学者主张的六编制模式等观点，以及采用主体、行为进行划分的问题，我觉得还可以再进一步探讨。上述体例编排模式，基本没有脱离外国商法立法经验而进行独创。但我注意到，有观点提出了“权利编”，这可能是外国商法典中没有的。既然民法是权利法，那商法不也是权利法吗？但是权利应该怎么去表述，则是立法结构和立法体系的问题，结构设计是否合理决定了“权利编”的立法成败。我们应当重思当年民法与经济法论战时期，佟柔先生为何提出“民法是调整商品经济平等主体之间的规范”，并将其作为商品经济的依附，进而与经济法相区别这一问题。
第二，关于规范的问题。当我们确定了体系之后，则应当思考如何进行规范的问题，其中包括责任规范、商人规范、营业规范等。此前曹兴权教授提到“习惯规则群”，并指出自治规范是商法规范的核心。我个人赞同这一观点，民法的习惯或者说民俗习惯是民法，而商事惯例或者说商事交易习惯则是商法。目前《民法总则》显然没有把属于商法的交易习惯排除在外，这里存在失误之处，民事习惯和商事交易习惯之间显然有所区别。
第三，《商法通则》不仅是规范选择或是体系选择的问题，同时也是一个立法技术问题，需要从立法学和解释学角度分别探讨。在立法技术方面，我们需要思考为何“要从一般条款的角度进行展开”这一问题。不管是《商法通则》还是民法典，60%的条款都是一般条款，如果民法的一般条款太多，商法就成了特别法，又何谈编纂《商法通则》呢！我一直也都在思考一般条款的立法技术，初步结论是商法一般条款和民法一般条款的关系主要有三类：一是替代关系，也就是说民法典中有了，商法就不应该把这部分内容涵括在内；二是补充关系，商法一般条款是对民法一般条款的补充，民法不足可以由商法来补充；三是冲突关系，冲突关系是指绝对不能进入民法的商法条款，对于该类条款，则需要考虑应该将其写在商法的基本法亦或是单行法中。立法者还要考虑到立法技术和成本问题，避免条款之间出现重复。除此之外，立法技术还要关注原则性一般条款和规则性一般条款。这其中包括三类，一是位于顶层的法律原则条款；二是规则条款，例如主体、行为等；三是列举和兜底条款；四是但书条款。上述规范不仅是立法技术问题，更是规范选择问题，甚至是立法理念问题。而目前民法典起草过程中却明显缺乏商法思维。
第四，《商法通则》的立法思路。立法思路应遵循以下几点：一是《商法通则》和商事立法完善应遵循先易后难的路径。所谓先易后难是指先尝试将商事领域的相关规范加入民法典中，实在无法加入的则考虑编入《商法通则》，最后再尝试编纂商法典。商事立法也应遵循中国的改革思路，避免一蹴而就；二是《商法通则》编纂要先民间后国家，民间商会可以尝试制定“示范法”，落实商事惯例的功能；三是先国内后国际，尤其是在“一带一路”背景下，商法的国际性要素必须得到体现；四是先程序后实体，商事仲裁重点关注的就是程序性问题，当下国际商事法庭以及商人历史发展经验均表明程序规则之于商法的重要性。
闭幕总结
李建伟
中国法学会商法学研究会秘书长
中国政法大学民商经济法学院教授
我想最后的总结任务的确有难度。今天的会议尤其有意思。比如，第三单元七个发言人、四个评议人，每位评议人都是总结高手，都能用不到7分钟时间一口气评价七个发言人的要点，而且由点带线到面，一应俱全面面俱到，还能做到重点突出，真具有商法学者的一贯气魄。范老师召开的这个论坛坚持小众而高端，为我们深入探讨议题提供了有效率的安排。高端的表象之一，商法学会的13个会长副会长，今天来了10个，闭幕式上还有6位在场，这是难能可贵的。感谢范老师为今天的会议做了精心的准备和周到的安排。今天的会议让我很有收获。我的两篇论文在写作过程中都遇到了坎坷，但大家的探讨启发了我的思维匣子，学者无意听者有心，此之谓也，这就是学术会议所带来的个人收获吧。
在这里做会议总结，我想表达一个核心的意思是：对《商法通则》、《商法典》的关注，应该成为我们这一代商法学者的集体学术自觉，赋予我们时代使命感、学术担当感、学科归属感。前一段时间各界都在总结改革开放40年以来的重大成就，40年来法制建设尤其私法体系的发展，首先是从商法开始的，比如首当其冲的1979年的《中外合资经营企业法》，其后在80年代颁布的“三大合同法”、所有制系列的诸企业立法，90年代的《公司法》、《合伙企业法》、《个人独资企业法》、《保险法》、《票据法》，以及其后的《信托法》、《投资基金法》、《破产法》等商事单行法，其立法在时间序列上一直走在民法的前面。在座的各位商法学者，当时研究的也是一个个的商事单行法，对于《商法通则》、《商法典》的关注并不多。如范健老师等少数学者，在九十年代中后期即率先关注商事立法与商法总则的问题，但总体上并没有引起商法学界的集体性重视。21世纪以来，市场经济的需求、社会生活的需求、商事审判的需求、商法学术发展的需求，这几股洪流汇聚会成最近十多年的对《商法通则》、《商法典》立法的关注。商法学会在这其中起到了非常重要的担当作用，正是因为商法学会的成立才有了商法学这个清晰的与民法、经济法的学科划分。如今，无论从立法的角度、学术发展的角度还是从学科发展基础的角度来看，我们都确实需要一部《商法通则》或《商法典》。在此基础上，吾辈商法学者自当继往开来，继续深入研究商法总论的学术与《商法通则》、《商法典》的立法问题。
关于《商法通则》的十几年来的研究，也有很大的学术转向，由原来的必要性研究转向更多的可行性研究。我有三点想要说明：一是我们在此过程中要关注境外的立法动向，比如今天夏小雄教授关于巴西《商法通则》的经验介绍，还有北大的全球商法论坛对于商法地球的研究，还有青年海归商法学者发起举办的中外商法论坛等。二是商法更要回应中国经济市场生活的需求。半个世纪之前的商法概念、范畴、名词在当今很多已经不能适用，甚至说是格格不入了，需要新的发展。三是学界关于《商法通则》的研究有很多平台。其中范老师提供的这个平台是非常重要的。今天能够吸引来这么多民商法学者参会，大家的发言没有一个跑题的，没有一个不精彩的，这展现范老师的感召力，也展现了我们这一代商法学者共同的时代使命感和责任感。希望以后范老师主持的论坛取得更大成就，源远流长，成为我们持续探讨的平台，直到《商法通则》乃至《商法典》通过之后，这个平台仍然能够延续。
谢谢大家！
