嘉宾：赵旭东、范建等
2019年1月5日，由中国法学会商法学研究会主办，南京大学商法研究中心承办，中山大学民商法研究所、南京航空航天大学人文与社会科学学院共同协办的第二届《商法通则》立法研究学术研讨会在南京大学鼓楼校区成功举行。此次会议围绕《商法通则》相关立法问题展开交流讨论，对我国《商法通则》立法具有重要的理论意义。
主持人：王建文
南京航空航天大学人文与社会科学学院院长、教授
尊敬的赵会长、叶院长、范老师、王主任以及在座的各位上午好！今晨，细雨朦胧、空气湿润，气温也非常舒适。前几日的南京还有些小雪，但是天公作美，考虑到我们这一场盛会，气温再次回升，才有了今天这样更像是南方才有的舒适天气。今天大家在南京再次以《商法通则》立法为主题展开研讨，到会嘉宾不仅都对商法学有着深入的研究，而且老中青三代学者皆有。商法界的精英云集，高朋满座，堪称盛会。
出席今天学术研讨会的嘉宾有中国法学会商法学研究会会长赵旭东教授，中国法学会商法学研究会副会长、吉林财经大学法学院名誉院长石少侠教授，中国法学会商法学研究会副会长、华东政法大学经济法学院顾功耘教授，中国法学会商法学研究会副会长、中国人民大学法学院叶林教授，中国法学会商法学研究会副会长、中山大学法学院周林彬教授，中国法学会商法学研究会副会长、四川省社会科学院周友苏研究员，中国法学会商法学研究会副会长、西南政法大学民商法学院赵万一教授，中国法学会商法学研究会副会长、北京大学法学院刘凯湘教授，中国法学会商法学研究会副会长、中南财经政法大学法学院雷兴虎教授，中国法学会商法学研究会秘书长、中国政法大学民商经济法学院李建伟教授等等，学者云集、大咖众多，在此就不一一介绍，大家表示欢迎！
我们在主席台就坐的，除了忝列主持人的我之外，都是实务部门和学术界的大家。不多占用时间，下面有请中国法学会商法学研究会会长赵旭东教授为我们致辞。
赵旭东
中国法学会商法学研究会会长
中国政法大学民商经济法学院教授
虽然寒冬的季节，但会议的气氛还是十分热烈。这次会议是由商法学研究会作为主办单位，南京大学商法研究中心作为承办单位，中山大学民商法研究所和南京航空航天大学人文与社会科学学院作为协办单位一起共同组织的。在此，我代表中国商法学研究会对出席会议的各位同仁、嘉宾、同学们表示热烈的欢迎和衷心的感谢！为了举办这次研讨会，南京大学和其他两所高校作了精心的组织和安排。虽然范健老师经常组织会议，但这次会议依然准备地非常精心细致，很多会务工作亲自联系安排。因此我也代表商法学研究会对承办单位和协办单位的工作表示衷心的感谢！同时，今天王腊生主任也莅临会场，可以看出江苏省人大法工委对商法研究以及商事立法研究非常重视，对我们商法研究会、商法研究工作也给予了很多支持。特别是在2018年的全国人大会议上，王腊生主任做了十分精细的工作，在跟各位代表沟通的基础上，特别提出关于《商法通则》立法的人大代表团议案。我在此也对王腊生主任表示衷心的感谢！
首先，关于商事立法和《商法通则》的一些研讨是近年来商法学界最为重要的一个研究课题，也是学术研究的一个热点。为此，我们很多高校组织了一系列的专题学术研讨，目前来说至少有七八个，其中包括比较早的由南京大学商法研究中心在前年举办的专题研讨会；随后，吉林大学法学院、中山大学法学院先后各举办一次；北京大学法学院先后举办了两次，而且是从境外、国际商事立法的角度来探讨商事立法；中国政法大学也先后举办过两次，其中还特别地全国人大法工委、全国人大法律委员会的领导进行了专门沟通和汇报。另外，我们几次商法学年会也把商事立法、《商法通则》的制定作为年会的重要的主题。可以说，对于商事立法和《商法通则》的研究，在民法典启动以来掀起了又一次高潮，可谓是紧锣密鼓、高潮迭起、成果丰硕。
其次，关于商事立法和《商法通则》的理论共识和立法推动的情况。可以说，经过多年的研究，最早从已故的王保树教授开始，即十几年前商法学者就开始了对《商法通则》的立法研究，当时还专门组成了课题组，形成了专门的立法建议。可以说，经过十几年持续不断的学术探讨，在这个问题上学界已经基本达成共识。虽然在有些具体的问题上有一些不同的主张，但是在基本方向上大家都认为确实应当更快地推动商事立法，尽快制定一部一般性的、统领性的《商法通则》。但是，对于中国这样一个大国来说，推动一项立法十分复杂，相当不易。一方面，民法典的编纂为《商法通则》的立法提供了历史契机；但另一方面，我们也面临很多的问题。在这样的背景下，如何来推动商事立法，学界进行了全面、广泛、深入的研究。从宏观的问题到微观的问题，从理论的问题到实务的问题，特别是就立法设计当中的一些问题，学界进行了深入研究，也形成了很多宝贵的见解。
有一次在与法工委主任沈春耀同志汇报工作时，他特别提出，推动一个立法有两个重要的条件：一是解决问题，二是达成共识。基于这样的一种立法的需求，我们特别在《商法通则》立法要解决的重点问题、现实问题等方面做了很多针对性研究。为了达成共识，我们除了在学界凝聚共识外，还与包括立法机关、行政机关在内的相关部门进行了广泛的沟通交流。特别是，我们与人大代表、与地方人大常委会的法制工作机构保持了密切联系和沟通，充分地反映学界关于商事立法的意见，也确实起到了非常明显的工作成效。在2018年的全国人大会议上，各个地方的人大代表、人大代表团向大会专门提交了关于商事立法的意见，形成了江苏、广东、黑龙江、河北四个省的人大代表团的议案，还有吉林省代表团中几位人大代表提出的立法建议，还有四川政协委员专门提出了政协的立法提案，并在会议上接受了媒体的采访，作了很多的宣传。可以说，在这方面为了达成共识，我们做出了卓有成效的工作。在此过程中，我们特别与有关国家机关保持密切沟通。例如，去年国家工商行政管理总局以此确立了年度的立法课题，而且专门提出了立法报告和立法建议稿。特别是，我们与法工委主任沈春耀同志专门举行了座谈，在座的多数副会长和常务理事也都参加了那次沟通交流。去年，李飞主任担任新一届的全国人大宪法和法律委员会主任后，我们又约请李飞主任单独座谈，让他们更具体地了解商法学界关于商事立法的研究成果和提出的具体意见。
我们工作取得了很明显的成效，但还是需要进一步的努力。很多商法学会的同仁经常会问我，近段时间的工作进展如何？立法有没有具体的安排？坦诚地说现在还没有具体的立法安排。很多人大代表也表示，对此要有充分的思想准备。在我们国家推动一项立法是相当困难的，需要具备各种条件，有的时候需要经过多年的努力，要经历一届一届、一年一年的反复地提案，最后才有可能推动。尤其是《商法通则》这样一个国家层面上的基本立法，要切实地推动更不是一件易事。我国民法典从建国以来就开始准备立法，结果到几十年之后才得以启动，这还是得益于历史的机遇。所以《商法通则》立法，我们希望可以尽快启动，但是也要做好长期努力的准备。
今天的研讨会就是我们进行长期坚持不懈努力的又一个具体的工作安排。为了这次研讨会的召开，南大法学院范健教授也做了充分的考虑和策划，我们各位与会学者也为这次会议做了充分的研究，提交了丰富的学术成果。希望能够通过这次研讨会的召开，在这个问题上能够取得进一步的突破进展。同时，在沟通的问题上，除了进行学界内部的交流之外，还需要特别加强与相关方面的沟通。在2019年召开的人大会议上，我们也希望人大代表能够再次为《商法通则》立法提出立法议案或者建议，进一步反映学界和社会的呼声。此外，还要进一步加强媒体的宣传，迄今为止，《商法通则》的研究还局限在我们学界范围内，媒体对此的关注和宣传还远远不够，这方面我们还需要做进一步的工作。
在《商法通则》和商事立法的研究方面，以范健教授为代表的南大商法研究中心在商法基本理论方面的研究是国内最早的一个高校，有着长期的积累并取得了丰富的研究成果。可以毫不夸大地说，南大是商法基础理论研究的重要基地和突出代表。这次会议的召开，是新的一年推动商事立法研究的又一个重要的活动，也标志着商法学界对《商法通则》立法问题的研究进入到一个新的阶段。此次会议是高校本学年最后一个会议，同时也是2019年的第一次会议，可以说是为新一年商事立法研究又一次吹响了集结号。让我们从今天开始，从南京出发，开始中国商法理论、商事立法研究的新的征程！引用一句经常说的话，我们的目的一定要达到，我们的目的一定能达到！谢谢大家！
叶金强
南京大学法学院院长、教授
尊敬的赵旭东会长、王腊生主任、各位尊敬的来宾，大家早上好。首先，我谨代表南京大学法学院，欢迎各位嘉宾光临。岁末年初大家都非常繁忙，感谢各位前来赴会。同时非常感谢范老师以及商法学会选择在南京大学法学院举办如此重要的会议，这为我们提供了很好的学习机会。而今天也是我第一次同时遇见如此多顶尖的商法学者，甚是荣幸。
感谢大家一直以来对南大法学院的关心与支持。南大法学可以追溯到1928年的中央大学法学院，1952年院系调整后南大法学学科被合并到了华政，此后在1981年开始重建。90年代初南京大学重新组建法学院，范老师担任法学院第一任院长。南大法学院规模相对较小，整体风格和南大风格接近，比较内敛低调。学院老师不多，但已取得不错的科研成绩。2017年，我们在16种CLSCI期刊上的发文数量，在华东地区综合性大学中排名第一。据统计2018年也保持了第一名。应该说，我们有一批很优秀的老师，专心在做学问。非常期待各位老师今后继续支持关心南大法学院。
昨天范老师把会议文集发来，我发现文集中有许多非常精细的研究，正如张谷教授在文集中所说的那样——“螺蛳壳里做道场”。立法论领域确实做得越来越精细，学者们花的心思也越来越多，但是我想到一个问题，就是当前立法体制下，我们学者所做的研究、学者开展的工作有没有被认真对待，法工委起草的草案是否参照了学者的草案？目前整个立法过程并不是非常透明，说理也不是很充分，有些立法研讨会都是听意见，后来如何进行修改、是否进行了修改这些情况，其实学者都不是很清楚。从这个角度看，学者们所做的这些精细研究，多少都有一些悲情色彩。
赵旭东老师刚才已经提到商法学界为推动《商法通则》进入立法程序做出了大量工作，而我个人也相信《商法通则》最终也一定会开展立法工作。今后，商法学会在完成推动《商法通则》进入立法程序的工作之后，有没有可能推动成立一个以学者为主导的草案起草班子，即成立《商法通则》起草委员会，使得整个立法过程建立在充分讨论的基础之上。商法学界这方面的努力，不仅是对商事立法的贡献，也是对整个中国立法的贡献。当然可能有人会说，现实中立法体制所导致的一些问题并无关系，因为我们还有解释论，立法不管结果什么样，将来都可以把它解释好。实践中确实有这种说法，民法上也有例证。最近《南大法律评论》上发表了一篇奥地利学者的文章，他讲到一个奥地利民法的问题：奥地利民法在物权概念上不同于德国法，但后来逐渐被德国法影响，在解释论上形成了与德国法几乎一致的状态。奥地利正在反思这种现状，因为德国法关于物权物债两分的概念是受到了一定批判的。我们从中可以看到，本来的不同的立法起点，最终却可以解释成相同的方向。另外一个例证就是瑞士侵权法，它的模式和德国也不一样，没有德国的三个小一般条款，但是瑞士经过法解释，形成了类似于德国三个小一般条款。这就是解释论的功能。
在立法阶段，我们可能会聊以自慰的说：“没有关系，还有解释论呢。”但解释论也存有缺陷，比方说我们有最高院，而最高院可以制定司法解释，在司法解释之外，还有起草者对司法解释的再解释，这样就会限定学者解释的空间。可见，这样的规则让学者处于一个比较困难的境地，立法论上再怎么努力，空间上也是受到约束的。当我们不能确定自己所做的立法论上的精细研究能否得到认真对待之时，会不会还继续付出十分的努力呢？当我们知道法律会被随时修改的情况下，愿不愿意付出精力做精细的解释论研究呢？如果以上两点都存疑的话，那法学的繁荣就要有待时日了。
当然我们还是应该积极一些，做出自己的努力，继续推动各方面法治建设的进程。我相信今天的会议能在更多、更广的议题上形成共识。学界的共识是非常重要的，经常有一些问题，学者们观点互不相同，立法部门会说你们学界还在打架，民法学界就有这样的问题。商法学界关于《商法通则》是否要立？怎么去立这些问题已有很高的共识了。我期待今天的会议能形成更多新的成果，预祝会议圆满成功！再次感谢大家！
范 健
中国法学会商法学研究会副会长
南京大学法学院教授
各位老师、同学们上午好，首先衷心感谢各位老师从全国各地前来参会，给研讨会的召开提供了很大的支持。
我简单介绍一下今天会议的背景。2017年十月我们召开了第一届《商法通则》立法研讨会，去年年初，赵旭东会长专程来到南京，商议在去年的全国人大会议上提出制定《中国商法通则》议案的事宜。今年全国人大开会前，我和赵会长商量再开一次会议，在可能的情况下，形成商法学界的共识，通过有关途径再次向全国人大呼吁，积极推动《中国商法通则》的创制，这是第一个原因。第二个原因是周林彬教授和我分别主持了国家社科基金项目，周林彬教授主持的是重点项目《中国商法通则》立法研究，我主持的是一般项目《中国商法通则》立法研究，所以我们商量共同来举办这个会，同时，会议召开得到了王建文教授所在的南航法律系研究团队的支持。此次会议前，南京大学商法研究中心的研究团队在网上搜集了国内核心期刊发表的关于商法通则研究的论文130多篇，专著、教材50多本，以此为范本，寻找对《商法通则》有专门研究、有成果的学者，同时研究会秘书长李建伟教授补充推荐了几位，邀请他们一起前来参会，针对具体问题进行研讨。
我们为什么要连续召开《中国商法通则》立法研讨会？这些年来我一直在思考，中国制定一部《民法典》能不能有效解决民商法的现实问题？中国到底需不需要《商法通则》或者商法典？制定《商法通则》或商法典究竟能解决哪些问题？《商法通则》为何而立？我们认为正在快马加鞭制定的中国《民法典》在调整现实商事关系时存在难以逾越的局限性问题，这是我们主张制定《中国商法通则》的主要原因。中国改革开放四十年，我国市场经济高度发展的同时出现了大量的市场经济秩序问题，主要是商事交易秩序问题，虽然我们颁布了一大批民事基本法和商事部门法，但现实生活中商事纠纷有增无减，对社会的破坏性作用越来越大，商事交易秩序日益严峻，主要原因在于整个商事交易活动缺乏基本原则和统一规则，我们先后制定了三十多万件商事法律法规规章，因为没有一个基本法，法律的碎片化和零乱性造成了规则之间的相互冲突，判决的不统一性导致商事行为的不可预见性是造成社会商事秩序混乱的重要原因。中国商事秩序问题的根源之一在于民事基本法与商事部门法之间存在较大的脱节，存在一个中间带，正是这个中间带造成了商事法律规制和适用方式的一系列问题。这些问题只有通过《商法通则》和商法典才能解决。我们需要通过研究形成建立在《商法通则》基础之上的立法理念，通过《商法通则》确立商法的基本原则，构建商法的规则体系，解决中国和世界商事秩序面临的传统问题和新问题，预见未来商事发展的规则需求，这可能是我们制定出有价值的《商法通则》的理念。
法国、德国、美国为什么能在特定背景之下制定出具有各自特色的商法典？每一个时代的商法是不一样的，其实，人类几千年来一直都在解决商法问题。今天我们谈得比较多的历史现象罗马法，其源头就是从商法开始的，希腊雅典时期形成的商法到罗马帝国时期出现了新问题，商人之间的行为规则被推广到市民社会，罗马法形式上是成功的，为后人赞美其精美的体系和抽象的规范结构，但罗马法没有能将罗马帝国带入强盛，相反成为罗马帝国灭亡的随葬品，甚至激化了罗马社会矛盾，加速了罗马帝国的消亡。
中国当前研究《商法通则》的学者规模仍然太小。上世纪上半叶美国起草《统一商法典》过程中，一百多位法学家直接参与了条文的起草，几千名法学家、法官、律师和法律专业人员直接参与了具体条文的设计、讨论和修改，在商法典的通过阶段，纽约曼哈顿岛几万甚至几十万商人等社会各个阶层的人都参与了讨论，然后才制定出商法典。《美国统一商法典》起草者卢埃林在德国、法国研究了20年，回到美国后，认为美国需要的不是德国和法国的民法典，而是一部不同于德国和法国的商法典，他相信美国的商法典会改变世界。这部上世纪二三十年代后经过长达二十多年的努力制定出的《美国统一商法典》的颁布，奠定了美国国际商事规则制定话语权的基础，推动了《联合国国际货物销售合同公约》的起草，提升了美国作为一个判例法国家在商事成文立法上的国际话语权。在这方面，我们需要研究美国的经验。
值得思考的另一点是民法典和商法典各解决现实社会的什么问题，这是当前重商主义时代我们面临的现实议题。比如，国有企业商主体定位问题、竞争中立问题、国进民退争议问题、民营企业产权和债权的特殊性与其面临的刑事风险和融资风险问题、国际贸易冲突问题，这些问题都不是民法能够解决的。中国社会面临的金融问题、网络问题，核心目的为营利还是公益，这也不是民法能够解决的问题。面对这些新时代的商法问题，如果我们商法学者能够从一定视角推动现代商事法律的起草，那可能不仅会解决中国的问题、发展中国家的问题，甚至会解决发达国家面临的新问题。基于以上原因，希望中国的商事立法能够形成更广阔的视野和共识。
这次会议有不少同志都提交了论文，我们将把这些论文通过法制出版社出版。我和赵旭东会长也商议把这次会议的综述整理出来，向国家有关部门、全国人大、法学会提出来，传出商法界的声音。
再次感谢学者们的光临，谢谢大家！
主旨报告《中国商法的时代任务》
叶 林
中国法学会商法学研究会副会长
中国人民大学法学院教授
中国立法机关在准备立法时，首先要考虑的有四点：规范什么、保护什么、维护什么、促进什么，这就是中国立法的八股文。在讨论《商法通则》时，能否回应这四点是非常重要的，这也是我们讨论商事立法的初始点。中国立法机关起草商事法律的初衷是为了规范商人的行为，还是为了保护商人的利益？是为了促进市场经济的发展，还是为了维护社会秩序？就个人而言，我的想法是比较功利的，中国商法跟其他国家商法不同，我们没有重商主义的阶段，没有商法发展的繁荣历史，更没有建立过较为完善的规则体系。因此，在从零开始的讨论中，探讨中国商法的时代任务可能比较合适。我主要谈四个方面：
第一，把握改革方向，迎接商法转型。早期商法是以自然人为基础来构造商人概念乃至整个商法体系。但在现代社会，以自然人为主体的商法已经转向以企业为主体的商法，以贸易法为主的立法已经转向为以经营为主的立法。中国改革开放以来，无论是上世纪80年代中央发布经济体制改革的决定，还是90年代确立的市场经济体制，乃至2000年后我国加入WTO以及整个中国金融法制的发展历史，都说明一个问题，即改革基本上是围绕着企业进行的。从扩大企业自主权到把企业塑造为独立的民商事主体，企业在中国商法中始终具有核心地位。因此，对于当代中国商法而言，准确把握这种方向转型是很有必要的。
第二，摆正商法地位，理清政商关系。最近，中国营商环境逐渐受到全社会关注，国务院和最高法发布了促进民营企业发展的《意见》和《通知》。但是，这些意见和通知并未完全触及问题的核心。我认为，目前有几个制度仍在影响着中国商事法律制度的发展：一是行政许可。在中国法律体系中，对营商环境有着至关重要影响的就是《行政许可法》。它管得太多太严，在此基础上难以发展出相对自由的商业。若想改善营商环境，需要对《行政许可法》进行修改。二是市场准入。准入问题不解决，中国就无法形成良好的营商环境。我国以往的准入限制主要集中于外资市场准入，现在已经开始建立了内资负面清单和市场准入等制度，这些措施正在逐步成为影响我国未来经济走向的重要内容。三是“放管服”的说法。我认为“放”和“管”的提法是妥当的。但对“服”的提法不太认可，原因在于政府规模无论多大，都无法做到面面俱到，不可能对每个企业都“服”，一定是有选择的“服”。而有选择的“服”则意味着企业将受到不同对待。所以，我认为“服”不是政府要做的事，主要是社会组织的事务。因此，需要做的是两件事：把不该管的事放掉，把该管的事抓起来。
第三，弘扬法治精神，改善营商环境。我国在最近的市场经济建设中十分强调平等，包括规则平等、机会平等、权利平等。我认为，国退民进抑或民退国进都不是问题核心，重要的是各种经济之间的机会平等。具体来说，不应当刻意强调企业的所有制形态，而应当允许各类经济组织是以国民身份进入相对不那么敏感的领域。在政府采购过程中，能否给各个类商业主体以均等的商业机会。未来商法发展，还应当强调平等保护，并借此创造良好的竞争环境。中国面临重大问题是如何把法治精神贯彻到底，这对于改善营商环境非常重要。
第四，构造知识体系，达成学术共识。每个学者都有自己的学术观点和知识体系，都会坚持自己的主张和研究结论。对于商法学者来说，这个问题尤为突出。迄今为止，很难说我们已经在基础理论上达成了重要的共识，未能形成科学的知识体系。最直接的体现是，不同的商法教科书装载了不同的商法知识，表达了不同的商法观念，彼此之间几乎没有可比性，从而成为推动立法的重大障碍。我认为，构造有共识的知识体系，将是我们商法学者需要共同努力的方向。
谢谢大家！
《关于<商法通则>的体系与范畴》
石少侠
中国法学会商法学研究会副会长
吉林财经大学法学院院长、教授
结合此次研讨会的主题，我想主要围绕《商法通则》的体系与范畴问题谈点肤浅的意见。
首先，我想就叶林教授刚才的发言做一点回应。叶林教授在发言中提到了为什么要制定《商法通则》，这也是本次会议最主要的议题。对于这个问题，我曾在《国家检察官学院学报》2018年第3期发表相关的文章，对此进行了专门的探讨。我认为制定《商法通则》的主要理由有四：一是对《民法总则》的重要补充；二是对商法体系的自我完善；三是改善营商环境的必要举措；四是完善市场经济立法的基本要求。现在看来这些理由还远远不够，还要补充一条重要的理由，即制定《商法通则》也是对商事主体权益的重要保障，是对商法理念的树立与弘扬。在中国封建的自给自足的自然经济体制下，历朝历代的封建统治者都奉行“农本商末”、“重本抑末”、“重农抑商”的政策。在抑商、贱商政策的主导下，一方面是商人地位的低下，另一方面则是官商不分与官商勾结。这种状况延续了几千年，而我国搞市场经济却只有短短的四十余年，因此抑商、贱商现象至今仍有表现。对于这些历史沉积的问题仅靠政府出台一些营商政策来解决并非治本之策，要发展市场经济，要切实保障市场经济主体的权益，中国就必须要有商法理念、商法思维，形成全社会尊商、重商的氛围，这就要求必须制定中国的《商法通则》，使营商环境建设纳入法治的轨道。
其次，关于《商法通则》的体系问题。目前，由学者起草的《商法通则》已有五六个，但有影响力的主要有两个：一个是由王保树教授主持起草的《商事通则》的学者建议稿；一个是由赵旭东教授主持起草的《商法通则》立法建议稿。这两部建议稿都有各自的时代背景，《商事通则》的学者建议稿是在本世纪初，由商务部立项并由王保树教授主持起草的；赵旭东教授主持起草的《商法通则》立法建议稿，是作为原国家工商总局立项的研究成果完成的，这充分表现出国家经济主管机关对市场经济商法调整的高度重视和急迫需求。比较《商事通则》和《商法通则》的体系构成，可以看到二者有许多共识。已经达成的共识的内容起码有八个：1、总则（或一般规定）；2、商人（或商事主体）；3、商事登记；4、商号（或商业名称与字号）；5、营业转让（或商事营业与转让）；6、商业账簿（或商事会计账簿与审计）；7、商行为（商事行为）；8、代理商（或商事代理）。有差异的只是对商事公示与商业信用、经理权与其他商事代理权，以及商事争议的解决等，是否要在《商法通则》中加以规定。为了进一步推进《商法通则》的立法工作，我建议在这两稿的基础上，由商法学研究会主持起草并提出新的立法建议稿。
《商法通则》不是商法典，也不是商事特别法的简单堆砌，因此要总结《民法总则》起草中的经验与教训，处理好《商法通则》与商法典、与商事特别法的关系，既不能扩张为商法典，也不能把商事特别法的内容事无巨细都拿过来，要援引有度、有所节制，要充分考虑制度的配套和协调。例如，《商法通则》中的商事登记部分，我主张只需对登记作原则性规定，为统一的、单行的商事登记法的制定留有必要的空间。
最后，我想谈一下关于《商法通则》的范畴问题。范畴与范畴体系不仅是学科构成的基本理论问题，也是法律部门有无特定的调整对象，能否构成独立的部门法的立法实践问题。我的基本观点是，不要简单地将传统商法总则的范畴概念都视为是旧东西，更不能不加分析地予以摒弃。有些基本范畴是绕不过去的，也是不可取代的。因为要解决商法的独立性问题，就必须要明确界定一些最基本的概念，比如商人、商行为，否则《商法通则》就不可能成为单行商事特别法的统率。此外，还有些问题需要进一步研讨，比如“营业”能不能成为商法的基石性范畴，我的基本观点是“营业”在商法中确有十分重要的地位，离开“营业”就无法说清楚什么是商人和商行为，因此可以把“营业”与“商人”、“商行为”同等看待，都是《商法通则》中的基石性范畴。但是，能不能因此就用“营业”或“营业行为”来取代“商人”、“商行为”，还需要深入研究。总之，《商法通则》要有自己的独立范畴和独立的范畴体系，建议细化对《商法通则》具体范畴的研究，可以就每一个具体的范畴问题进行专题调研，召开专门的研讨会，以达到深入研究、形成共识的目的，为商法学研究会主持起草《商法通则（立法建议稿）》奠定好必要的理论和实务基础。
《论<商法通则>对民法典“商事立法剩余”的制度安排》
周林彬
中国法学会商法学研究会副会长
中山大学法学院教授
今天我讨论的问题是《商法通则》对民法典“商事立法剩余”的制度安排。在《民法总则》和民法分则中，有很多与商法有关的规范，但都没有贴上商法标签。若要在中国民商合一的背景下完善商事立法，制定《商法通则》则是整个规划中的重要步骤。当我们展开某个问题的讨论时，一定要放在特定语境中，脱离语境讨论问题是没有意义的。那么，在中国语境下，在民法典编纂的语境下，尤其是在如何完善市场经济法律体系的大背景下展开探讨，我们或许可以找到《商法通则》立法的着力点。
第一，需要明确商“事立法剩余”产生的原因。由于我国采用民商合一的立法模式，导致许多本应由商法学者研究的规则，被民法学者认为应通过民法分则来解决。民商合一固有的限制和立法者对民法的路径依赖，导致商事规范无法全数为民法典所吸收，由此产生的商事规范空白可称之为“商事立法剩余”。在民法典时代，有必要采取民法典统领的“剩余立法”模式。在使用《商法通则》吸收“商事立法剩余”时应符合“通、统、补”的理论，特别是要与民法典既定内容妥当衔接。
第二，商事剩余立法的体现。从立法原则来看，民法典吸收了部分商法基本原则，如《民法总则》规定了交易安全原则和企业社会责任原则以及民法典合同编（草案）规定了情势变更原则，这主要是为调整商事领域法律关系而设，但商事主体法定、交易便捷和权利外观等原则，则未能也不宜进入民法典。从商主体角度来看，《民法总则》对营利性法人与非营利性法人、自然人与个体工商户等进行了制度创新，但缺乏对主体的一般性规定，也缺乏营业标准的具体规定，这正是给商法立法留下的剩余思考空间。从商行为角度来看，《民法总则》从意思表示的分类上规定了单方行为、合同与决议，其中合同编也吸收了很多的商法要素，例如草案第283条对“互联网+”时代的电子合同作了回应。因此，从“剩余立法”模式来看，《商法通则》可对决议行为的效力等方面作出更细致的规定，而民法典未涉及到的营业行为等内容，也需《商法通则》进行补充。从商事权利角度来看，《民法总则》加入了股权及其他投资权利规定，在很大程度上满足了商事社会条件下的投资权益保护需求。但关于“其他投资性权利”的兜底性条款规定较为粗疏，商事人格权、营业资产权、商事承租权、商事代理补偿请求权、商事主体法定酬金请求权这些不宜视作“投资性权利”的内容无法被涵摄在内。而从商事责任角度来看，商法对民事责任的规定与民法有诸多不同。除了传统的商法责任加重外，金融领域的大规模违约，倒逼金融商法领域出现多元的责任处置制度。同时，商法在发展严格责任制度时，也应包容创业的失败，需要在严格问责与合规免责之间加以均衡。
第三，如何完善剩余立法。完善剩余立法要注意六个协调：（1）注重民商关系的法典与通则的协调。（2）经典商法规范与一般商法规范的协调，例如是否需要“商人”等经典商法规范概念。（3）要注重交易私法自治与商事公法管制的衔接与协调。（4）国际商事规则与中国本土的协调。（5）注重一般条款立法技术与具体商法规范的协调，《商法通则》大部分应该是一般条款。（6）注重商事立法与商事司法适用的协调，实现立法与司法的统一。
第四，剩余立法模式的指导思路。剩余立法模式必须凸显商事制度的特殊性、专业化、现代化，在部分商法制度被民法典接纳后，《商法通则》应吸收所不能为民法典容纳并具有特殊性、专业性的商事制度，同时还应秉持市场的适用性、灵活性原则。例如，为适应互联网、金融科技应用大国的国情，对于新一代技术革新引起的商事交易模式变革需要作出一定回应。此外，我国作为“一带一路”倡议的发起国，可借鉴吸收“一带一路”沿线国家的经贸合作规则和各国交易法中的现代化发展趋势，制定出一部具有共通性、国际性的《商法通则》。我国当前的国际地位、经济发展态势，更要求将商法发展为国际性的法律。
第五，商法通则的框架设计。《商法通则》应立足国情，反映新技术革新引发的商事交易制度创新和金融商法特质，防范系统性风险和在线解决商事争议等内容亦应得到《商法通则》的立法回应。商事立法天然拥有的法律多元主义思维，要求商事特别法和司法判例、民间法与国际法等多个法源都应被关注，进而满足商事实践的立法需求。
王腊生
江苏省人大法工委主任
在总结之前有两句话想要表达：第一，我代表江苏省人大常委会法工委对第二届《商法通则》立法研究学术研讨会在比较温暖的冬天、在江苏南京、在南大召开表示衷心地祝贺。第二，今天我坐在赵会长旁边，与全中国商法界各位专家在同一个会场，作为一名立法人，我感到非常荣幸，这是我们学习的一个好机会。
听了三位报告人非常精彩的报告之后，我想表达三点：
第一，表达感谢。非常感谢范老师、赵老师和在座的各位为我们商事立法呕心沥血，为《商法通则》进入全国人大的立法程序所做的大量工作。刚刚赵会长提到希望大家的立法建议能够尽快地进入到全国人大的会议议程。也是为此，赵会长亲自从北京来到南京，来具体指导如何从人大代表、从我们江苏地方的角度为全国人大立法提出建议。我们江苏省人大常委会向全国人大常委会五年立法规划提出了重要立法建议，要求全国人大常委会把商法通则立法列于五年立法规划，并且我还到北京参加了全国人大常委会法工会许安标副主任主持的关于地方对全国人大立法规划建议的会议，在会议上，我将赵会长和范老师的立法建议做了重要汇报。
第二，正如赵会长所言，我们推动全国人大代表来提出立法议案。在去年三月召开全国人代会期间，我们与江苏省的部分全国人大代表共同研究，联名向全国人大提出了立法议案。但我们还存在一些不足，对有些重要的专项商事立法问题，并未达成共识，仍存在分歧，尚需要进一步深入研究。我们要在之前努力的基础之上，在已经取得的成果上进一步地、持续地努力。在2019年新的历史起点上，完成新时代赋予我们立法任务。
刚才三位报告人讲得非常好，叶林老师从四个方面对商事立法的时代任务进行了全面阐述，石少侠副会长从为什么要制定商法通则，特别是对商法通则体系的构建、部门法的构建都提出了很好的建议，周林彬教授从“民法典剩余”的角度来阐述如何补充民法典对于商事立法的不足，并提出了有益见解，对我个人来说深受启发！对于下一步为了推动商事立法工作，特别是使商法通则能够尽快地引起全国人大法工委的高度重视、充分注意、进入立法工作的议程上，我觉得有这么几项工作必须要做：
第一，学界的共识，特别是民法学者和商法学界的共识非常重要。全国人大法工委最新增加了宪法史，但是唯独没有商法史，只有民法史和经济法史，可以看出在社会的共识，特别是学界的共识上还有不足。包括中国特色社会主义法律体系下的部门分类中没有商法，只有民法、经济法，这激发我们必须尽快地加快学界的研究，形成共识。
第二，在对全国人大法工委进行汇报为什么制定《商法通则》时，法工委对于《商法通则》在民法典之外到底解决哪些特殊问题提出疑问，正如石老师所言，到底有哪些独立的体系和范畴，刚刚周老师也从“民法典剩余”，也就是补充的角度进行了探讨。总而言之，我们一定要构建独立的体系来说明商法通则到底解决哪些独特的问题。我们原先的立法模式是单项立法的模式，包括行政法也如此，应松年教授仍在呼吁制定行政法典，而唯一的例外是民法典，因为这是党中央决策集团的要求，所以我们学界的学者一定要把商法的独立价值和体系的构建研究清楚。
最后，我们还需要继续奔走呼号，包括人大代表在内应当继续提出关于立法的建议，中国商法学会也推出一个精细的法典建议稿，刚才周会长提出发动中国工商联，联合各方人大代表、政协委员、学界、工商联界，大家共同呼吁，共同奔走，共同完成新时代赋予我们的任务！我作为江苏人大法工委的同志也愿意为《商法通则》立法尽微薄之力。
第一单元 《商法通则》立法的理论探讨
《从国际商法发展动向看我国<商法通则>立法路径选择》
周友苏
中国法学会商法学研究会副会长
四川省社会科学院研究员
谢谢主持人，谢谢范健教授。我发言的内容主要是谈一下大陆法系中法国、德国、日本三个主要国家商法发展的动向对我们制定《商法通则》的启示。这三个国家的共同特点都是民法典刚刚出台不久或者是基于政策考量临时又出台了商法典，并且在商法典制定出来之后并没有朝着制定之初的体系化目标发展，而是不同程度的出现了去法典化和空洞化的现象。这个现象经查证确实如此，而既然大陆法系国家都是如此情况，那么我们的《商法通则》是否还有制定的必要？这是我提出的一个质疑。我觉得大陆法系三个主要国家在去法典化的同时也出现了以下三个特点：
第一，去法典化不意味着商事的衰落，也不意味着民商合一，更不意味着要取消商法典，而只是在原商法典的基础上，他的部门法脱离了商法典而成为单行法。这些脱离商法典的单行法并没有成为民法的构成部分，而仍作为商法的部分继续存在，而且从内容和形式上都更加丰富。法、德、日三个国家的商法典在19世纪出台的时候，都只有几百个条文，而现在单行法的条文已远远超过了商法典中条文的数量。
第二，商法准则始终存在，而且在调整商事关系中发挥着统领的重要功能。比如说商人、商行为、商号、商业账簿、商事代理等内容的系统性的规定，仍然是今天这些国家调整商事关系和处理商事纠纷必须遵循的基本准则。
第三，商法在去法典化的同时也出现了再法典化的发展趋势，该特点以法国最为典型。法国2009年推出了现行的商法典，这个商法典由九卷构成，而且是一个开放性的体例，纳入了旧法典没有规范的新内容。这样一些发展的动向都说明，商法并没有因为去法典化或者空洞化这样一个现象而变得不重要。
我想谈的第二大问题是：大陆法系商法的演变态势对我国商事立法的启示。由于时间关系，我就谈一个理念，我认为中国商事立法要做到三个坚持：
第一，坚持商事立法在我国具有独立地位和独立价值的观点。中国的民商合一实际上是民法典与独立的商事单行法并存的局面。大陆法系主要国家的商事发展动向与中国这一现状刚好相符，也正好成为中国《商法通则》立法必要性和可行性的佐证。中国不能也不可能实现真正的民商合一，民法典无论是总则还是分则的制定，都不能取代商法的地位和作用。
第二，坚持《商法通则》是当前最迫切需要完成的商事立法。商法学界有些观点认为应该起草一部商法典，我觉得当下还是需要一个统领性的商事基本法。《商法通则》的制定可以使中国现行的单行法实现系统化、协调化。当务之急需要说服立法机关，将《商法通则》尽快纳入国家立法的议事日程。
第三，坚持做好《商法通则》进入国家立法的基础性的工作。针对这一坚持，我们本次会议就是一个很好的基础性的工作。此外，我认为还有几个方面的问题可以加强：第一，加强对民法和商法区分的理论与实务的研究，这一点上尤其要注重实践方面，特别是对同案不同判的案例我们要进行梳理。第二，就是需要更多的统一发声。我同意石少侠教授的观点，我们可以形成一个商法学会的统一发声，年轻学者也应进行一些基础性的研究，拿出一个有分量的成果。第三，加强我国立法机关的公关工作。我们可以利用现有的资源和人脉，与国家政策结合起来，如改善营商环境、加强“一带一路”建设、扩大对外开放等，以增强话语权和认同感。
《论商法通则的缘起及时代价值》
雷兴虎
中国法学会商法学研究会副会长
中南财经政法大学法学院教授
我国《商法通则》的制定需要正确认识和处理“三来”问题：由来、外来和未来。首先，追溯由来。我国《商法通则》的制定可以追溯到清朝末年，清末已有《商法通则》的立法实践。其次，我们要借鉴外来。现行《日本商法典》共有三编，第一编是总则，第二编是商行为，第三编是海商。《日本商法典》虽然从形式上看是“法典”，但抛开第三编海商，从内容上看，与我们将要制定的《商法通则》的内容非常相似，因此值得我们借鉴。此外，我从论文集中看到阮氏惠博士关于越南《商法通则》的介绍，越南在1997年5月就已通过《商法通则》，2005年进行了修订，这与我们将要制定的《商法通则》在名称上相同，也很值得我们借鉴。最后，就像赵旭东会长所说的那样，我们要展望未来。我希望《商法通则》能够尽快列入全国人大的立法计划，这也还需要各位同仁的努力。同时，我也期待具有中国特色的、吸收中国传统商法风格的《商法通则》能够呈现在世人面前。我的本次报告主要分为以下三个部分。
第一部分是关于《商法通则》立法命题的演进历程。通过对我国《商法通则》立法过程的梳理，可以说我国《商法通则》的立法实践源远流长，大致可以分为五个阶段：第一阶段，是清末《商人通例》立法阶段。光绪二十九年颁布的《商人通例》，对商人的概念、权利、商号、商人账簿等问题进行了明确规定。到了宣统二年，又起草了《商事总则》。《商事总则》分7章，共计84条，但很遗憾没有通过。第二阶段，是民国初年的《商人通则》立法阶段。1914年将清末的《商事总则》改为《商人通则》，分7章，共计73条。第三阶段，是《民法典》编纂之前的《商事通则》的立法研究阶段。这一阶段是由王保树教授领衔，进行《商事通则》的立法研究工作。《商事通则》的专家建议稿已在2010年正式对外公开，这也是我们商事立法研究的一个重要的阶段性成果。第四阶段，是《民法典》编纂背景下的《商法通则》的立法研究工作。《民法典》编纂背景下的立法研究工作是由赵旭东会长领衔，在2017年圆满结项，也已经面世。第五个阶段，是《民法典》通过后《商法通则》的立法研究阶段。《民法典》明年要出台，出台之后，我们将开展新一轮的《商法通则》立法研究。我希望以中国法学会商法学研究会的名义，尽快制定出《商法通则》的立法建议稿。
第二部分是关于《商法通则》立法的现实空间与可能。《民法总则》调整了部分商事关系，也为《商法通则》的立法预留了现实空间和可能。第一，《民法总则》没有完全涵盖商法的基本原则，像营业自由原则、商事交易简便迅捷原则等都没有体现出来。第二，《民法总则》在“法人”这一章中大量“复印”公司法的有关条文。第三，《民法总则》在“民事法律行为”这一章中，其商法规范也是缺失的。虽然把公司的决议行为纳入了民事法律行为，但是它毕竟与传统意思表示行为是不一样的。第四，《民法总则》对商事登记制度没有做统一安排。第五，《民法总则》对商事代理的特殊性关照不足。从这五个方面来讲，《民法总则》为我们《商法通则》的立法留有了现实空间和可能。
第三部分是关于《商法通则》立法的时代价值。主要表现在以下几个方面。第一，《商法通则》是对民法典的必要补充和完善。第二，《商法通则》是固化商事制度改革成果的最佳方式。第三，《商法通则》是优化营商环境的重要举措。营商环境的改善需要《商法通则》这样的一个基础性法律。第四，《商法通则》是完善中国特色社会主义法律体系的现实需求。第五，《商法通则》是推进国家治理体系和治理能力现代化的题中之义。由于时间关系就谈这些，谢谢大家。
《<商法通则>可以做什么》
张 谷
浙江大学光华法学院教授
由于长期从事民法工作，同时也教授了一些商法课程，所以可以说我是亦民亦商，加之没有参加任何学会，这也是我能够参加这个会议很重要的一个前提。以下我谈三点个人想法：
第一，《商法通则》的制定一定要以传统商法作为参照。传统商法也不是一朝一夕成就的，不管是《法国商法典》、《德国商法典》，还是东亚国家中日本、韩国的商法典，它都是以传统商法作为参照的。传统商法是在中世纪晚期城市产生并发展以后，更多的由商人这个群体自己创造出来的规范体系。这套规范体系是以意大利法为基础发展起来的，所以德国商法典中的很多概念都是来自于意大利。以传统商法中的德国法为例，其将给中国的法律制定提供一些基本方向的参考。《德国商法典》原来包括海商，后来这部分独立出来了；原来也包括不同的商事组织形式，可是后来其中有关资合公司的内容又单独成为了单行法，甚至成为一个专门的学科。如今的《德国商法典》不断地在纯化，其真正保留下来的就像刚才前面几个专家所谈到的那样，是它的商法总则部分。因此这对中国的《商法通则》具有非常重大的启示意义。之前叶林教授谈的很对，《德国商法典》采取的商业概念，是以那个时代的小商人为形象来建构的，可是1998年《德国商法典》改革后，对于商人的概念作出重大变革。这种重大变革完全可以看做是把现代企业作为中心，现代商事主体的最基本属性被包含了进来。德国的商人概念，它不仅仅是以商为中心，以传统的行业的区分来进行建构，其同时也在形式上将不从事商业活动，但是通过自由登记形式的对象纳入到商法调整的范围之中。并且通过可登记的商人制度，让农业、手工业中的一些愿意接受商法规范制约的小规模商人，通过登记的方式来实现商法的调整，因此《德国商法典》的包容力是非常强大的。从这个意义上来说，传统商法所提供的这些宝贵的经验我们不能轻易扔掉，否则可能要付出惨重的代价。当然在传统商法里面，他总是以商人和商行为为中心来建构，现在我们《商法通则》立法草案中也基本上参照商人和商行为这两块来建构，可能稍有不同但也只不过把商人部分的商人构成要素拆分开来，分别作为各章来写罢了。
第二，由于现在民法典编纂工作基本完成，因此商事立法必须要在《民法总则》和民法分编为我们勾勒出来的生存空间内做文章。正像周林彬教授还有很多学者都谈到的，到底给商法立法剩余还有什么？ 我认为对于商人的组织形式，中国不需要再进行专门规定，因为我国的《合伙企业法》是单行的，并且《公司法》也是单行的，没有必要再把它们纳入到上位空间，而是要把所有不同的商事组织中的共通性问题进行规定，比如商号问题。商号不仅是商人从事营业的表彰，更为重要的是在企业全部或者部分跟随商号转移的过程中，所涉及到的债权移转和债务承担问题，它与《合同法》里面的债权让与、债务承担的规则完全不同。再比如商事登记，我觉得不必要进行专门的《商事登记法》立法。在商事登记中我们要明确营业自由的内容，因为营业自由在中国的宪法里是缺失的，我们应该通过《商法通则》把它固定下来。在商事登记制度中，《商法通则》既不能取代公司登记的有关条例，也不能取代合伙企业登记、个体工商户的登记规则，而是要在这些规则的基础上把其中最缺乏的商事登记效力的部分进行规定，而这一点恰恰也是《民法总则》的不足之处。当然这里面还有很多其他的问题，由于时间关系没有办法详细讲述。总之，打个比喻就是在“螺蛳壳里做道场”的时候，我们一定要对商行为部分作出详细规定，但是现在已有的几版《商法通则》立法草案里边对这部分的关注还远远不足。当然这里面包括“沉默能不能作为承诺的手段？”、“在哪些情况下可以作为承诺的手段？”、“商人之间的交易违约金是否可以调整？”等一系列问题。现今的中国《合同法》规定违约金除了可以下调之外，甚至还可以进行上调，但实践中世界上没有一个国家这样做，在这种情况下如果商人之间的违约金可以被调整，那么商法的快捷性就将完全被解体。
最后，我认为中国商事立法需要与时俱进。举例来说就是商事辅助人现有规定存在明显的不足。在《德国商法典》中规定了代理商、行纪商和居间商的内容，但是它没有关注到在现代社会还有很多的经销商，但是在当下的德国商法研究中，德国法学家们是有专门提出经销商（Kommissionsagentur）这一概念的。因此我们在参考《德国商法典》规定商事辅助人的内容时，应该把经销商的相关内容补充进来。
以上种种可以归纳为一句话：希望我们的商事立法研究要经由传统而超越传统，最终制定出精彩的中国的《商法通则》。
《<商法通则>中社会责任原则思考》
宁金成
郑州大学法学院教授
各位老师和同学，大家上午好！感谢范老师的盛情邀请和热情接待，今天上午我想谈谈《商法通则》中社会责任原则的问题。我国学术界对于公司承担社会责任问题已经有了较为深入的研究，2005年修改的《公司法》和刚刚通过的《民法总则》都把社会责任作为一般性条款进行了规定。但在学术上我对这些规定并不赞成，虽然我认为《商法通则》也应该将企业社会责任写进去，但如果将其作为《商法通则》中的基本原则，我认为并不妥当，以下是我的一些思考：
第一，社会责任的概念本身非常模糊，即使赞成企业和社会团体承担社会责任的学者对社会责任的认识也不一致。美国的一个企业治理研究中心对社会责任就归纳了几十种定义，欧洲学者与我国学者对这一概念的内涵认识差别也很大。
第二，企业承担社会责任的条款不具有可操作性，在司法过程中也难以适用。通过查阅案例，我们没有发现在《公司法》颁布后，法院适用该条款进行裁判的情况。企业承担社会责任作为商法基本原则对商法制度缺乏价值引领作用，也难以作为商法的理念贯彻始终。
第三，企业承担社会责任与商法整体理念相悖。民法强调伦理性，与民法相比，商法的伦理性是极弱的。三年前在郑州的商法年会上，张文显教授甚至明确提出“商法没有伦理性”，商法是市场经济中最重要的法律部门，所以商法应该是市场经济规则、规律和市场行为逻辑的内在反映和表达。市场经济中强调的主体地位平等以及私有财产权的保护，其核心内容是保护平等且自由的竞争，市场竞争的规律是优胜劣汰，商场如战场。在市场经济规律作用下，让效益好的企业得到发展，让效益不好的企业退出市场。商法作为市场经济规则、行为逻辑的基本表达，其伦理性应该是很弱的。而社会责任原则作为一个特别强调伦理性的条款，与商法的基本理念和市场经济的行为逻辑不相协调。
第四，公司承担社会责任不主要来自法律的约束和企业的自觉，而是受到来自市场竞争的刚性约束。例如，华为这几年越来越强大，其技术的创新、员工的培训、员工共同分享企业发展的成果，这些都是来自市场的刚性约束，没有这些约束，企业也很难做大做强。
第五，道德价值应该与商业价值分离。商人应该“在商言商”，其必须争取行为利益最大化，至于财产利益如何分配是商人自己的事情。这两种价值应该分离而不应该被整合在一起。
赞成社会责任学者认为环保问题、生产安全问题、食品药品安全问题等一系列相关问题是由企业社会责任的承担不足导致的。此言差矣，以上问题的主要原因是政府制度供给不足、监管不到位，甚至对企业提供非法保护。芝加哥大学经济学教授弗里德曼曾经鲜明地指出企业社会责任条款的弊端，我国学者张维迎、吴敬琏等也都明确反对企业承担社会责任。从实践角度来看，这一条款甚至成为侵占私人财产的合法依据。因此，我认为社会责任原则不宜作为《商法通则》中的基本原则。
《商法通则——通什么？》
徐强胜
河南财经政法大学民商经济法学院教授
大家的基本观点是《商法通则》是民法典后的关于商事的共通性规定，《商法通则》的制定必须考虑民法典关于民商合一的规定。基于此，我想谈这几个方面的问题：
一是主观主义与客观主义的问题。不同国家由于历史原因，采取了不同做法，但他们都强调商法是规范商人营业行为的规则。从《民法通则》开始，我国民事立法基本采民商合一体例，已经制定的《民法总则》及正在编纂和审议的民法典分则也更为重视民商合一问题，尽管其中有不当的地方。我们注意到民法典其实也在追求尽量减少因主体身份的认定和变化带来的规则的不同。个人认为，我国可规定：“本通则调整经营者的营业行为；非经营者的行为具有营业性质的，也受本通则规范。”也就是尽量摆脱传统的主观与客观主义模式，这种相对模糊的做法可能更加符合我国现实情况。
二是商主体、商人、企业、经营者概念的问题。对于《商法通则》涉及的传统商人和商行为表达的问题，《民法总则》规定了具体的民事主体，个体工商户和农村承包经营户虽具有经营性，但都被列为自然人的范畴。我认为：首先，“商主体”的概念是不适合的，因为《民法总则》已经确认了他们具有营业性质，而且“商主体”是个从理论上抽象出来的概念，在我国立法及民法理论上，不存在民事主体之外的所谓“商事主体”或“商主体”的概念。其次，“商人”的概念是基于传统自然人概念的基础，而我国没有这方面的基础，所以我认为也是不适合用的。另外，国外试图以“企业”的概念重新构建商法的体系。但《民法总则》通过后并没有“企业法人”的概念。据考证，“企业”这一词汇没有被系统的立法构建，这说明这一概念没法涵盖众多商主体，而且现代高科技的发展也使得该概念无法包含那些非企业的个体经营者甚至是虚拟的经营者。所以，可能用“经营者”概念来表达更为合适。
总体上来讲，《商法通则》可以用“经营者”概念表述相关主体及行为者，对于“经营者”，《商法通则》可以先行予以统一界定；其次，对于《民法总则》中所称的营利法人及营利性非法人组织，可规定为“必然经营者”而适用本法；对于个体工商户，基于其经营的谋生性，可做一定的限制；对于农村承包经营户，则一般不认为其为经营者，仅在其从事商业经营时，方可视为经营者而适用本法。再次，对于非营利法人与特别法人，可规定，当其从事经营性活动时，除法律、行政法规另有规定外，适用本法。
三是关于《商法通则》基本原则的问题。按照我国立法的惯常做法常常需要明确基本原则，以示其普遍性价值与意义。对于《商法通则》，其属于调整商事活动的基本法律，有明显不同于民法之处，诸如商事外观主义、经营者严格责任、经营者社会责任等。但这是不是意味着《商法通则》应当规定相应基本原则，以有效地规范和指引商事活动呢？
我认为：首先，《民法总则》关于民事活动的基本原则足以指导商事活动，无须《商法通则》另行规定所谓商法的基本原则。至于被公认为最能体现商事活动特点的外观主义，则是通过民商法一系列规则体现出来的，无法或不宜通过一句话的表述来表达。其次，从比较法角度看，《法国商法》、《德国商法》和《日本商法》均遵循规则优先和习惯优先。而规则优先与习惯优先的实质是尊重商人的创新，去除世俗偏见，鼓励并保护交易。在一定意义上，基本原则常常是一种说教，而非清晰的规则指引。再次，从商法自身发展看，其表现出一种导向，即创造满足“实际需要”的“具体的法”，将“更为高尚的追求目标”留给其他学科。也即，商法以解决实际问题为导向，更需要解决问题的具体规则，而非基于某个“高大尚”的理由进行推论的基本原则。综上，《商法通则》不适合规定基本原则。
四是民事法律行为与商行为的问题，这是需要特别关注的问题。商事行为具有特殊性，那是否意味着能够找出商行为与民事行为不同的地方呢？事实上，基于现在的《民法总则》和《合同法》，很多问题都能得到解决。如果真的要制定《商法典》，则需认真研究《民法典》中商法立法的剩余在何处，这是商事法律编纂最为重点和最容易产生争议的地方。
所以我的基本观点是：《商法通则》的立法需要基于民法，同时还要跳出民法。谢谢大家！
单元发言与谈
管晓峰
中国政法大学民商经济法学院教授
我主要谈下对刚才六位发言人的报告的感想。
第一位是周友苏老师，他的观点是从国际商法的发展动向看我国《商法通则》立法，用比较法论证我国的立法合理性。我国经济发展迅速，但由于很多法律制度未能与经济的发展相协调，已经产生了很多问题。2018年出现的经济下行、部分中小企业的生产危机，以及一些上市公司的大股东的股份质押等问题，都与相关法律制度的缺失存在关系。因此，从比较法角度提出立法的完善建议，弥补可能的法律漏洞是很有必要的。
第二位是雷兴虎教授，雷教授从历史维度考察了《商法通则》的历史渊源，具有很强的说服力。但我想补充一点，传统的商法是为商业文明、工业文明设置的，然而今天随着经济模式的变革，已经出现了电子文明、网络文明（或者叫4G、5G文明），传统的法律制度也出现了与当下互联网交易模式不适配的内容。所以我们是不是应该把《电子商务法》中的一部分内容纳入《商法通则》里？将新的科学技术和经济模式在立法中予以体现，反映超越商业文明和工业文明的内容。
第三位是张谷教授，张谷教授以一个民法学者身份提出了《商法通则》可以做什么，正如张教授所言，《商法通则》可以为经济发展提供法律保障，这并不是在玩文字游戏，也不是为了争口气，根本在于《民法典》没有将诸多商法的内容体现出来。周林彬教授提出商法做的就是《民法典》的剩余，也从侧面印证了这一点。商法的目标在于服务经济发展，今天《商法通则》立法同样如此。
第四位是宁金成教授，宁老师认为当下公司的公共社会责任在《公司法》仅只有一条规定，且因为没有具体规定责任范围、责任对象和责任救济，可操作性不强。企业的社会责任原本只是一种道德上的要求，但《公司法》这一规定使其变成法律责任。但因为这一法律责任既无范围，又无边界与惩罚，可靠性不强。因此，关注这一问题是很重要的，社会责任在法律上应当具有相对明确的边界，这才是好法律。
最后谈一下樊涛老师的观点。樊涛老师在《民法典》立法的基础上，提出了《商法通则》的必要性。《民法典》立法虽然纳入了一些商法的内容，但这种纳入很多是不成功的，比如说营利性法人的规定，大量借鉴《公司法》条款，对以后的司法都是不利的，很可能引发法律适用上的冲突。此外，还有大量商法的内容未能体现，从这个角度来看，《商法通则》立法还是有必要的。
谢谢大家。
梁上上
清华大学法学院教授
我主要受徐强胜教授此前发言的启发，来谈一下自己的一些感想。
第一，有关民法和商法的关系问题。就我个人的感觉，民法扮演一般私法的角色，给我们提供基本的概念和基本规则，这些基本的概念和规则是私人社会的规则，这与商人社会有不一样的地方。其实在1986年《民法通则》制定之前，民商关系问题就发生过很大的争论，这个争论最终以民法的胜利结束，它说的是“民法调整的是平等主体之间的财产关系和人身关系”，这一表达确实可以作为民法和经济法区分的标准。这个标准的功能其实是将私人社会和政治国家做了一个区分，私人社会是平等的，政治国家是纵向的、管理的，但将社会关系分为平等关系和纵向关系的话，这种分类就太为简单，不符合我们对现实生活的认知。所以这种平等关系的界定和分类留下很多的后遗症，如导致商事关系很难从民事关系中提炼出来，这也需要我们去反思法律部门的具体划分问题。
第二，从商法角度看，商法这个法律领域和商人、经营活动密切相关，所以我非常反对用法律关系作为划分法律领域的标准，因为用调整对象进行划分存在很大的问题，例如环境法、体育法等法律的调整对象虽然也是平等法律关系，但我们事实上认可环境法、体育法以及很多其它法律部门的存在，不可否认民法的平等关系给我们造成了很多负面效果。
第三，有关《商事通则》的问题。从我个人的理解来看，我们应该更强调理念的提炼，如信赖问题、外观主义等等。更多地从这些方面提炼，即切实的与商事活动的本质联系，如保函问题、保险法中的信用保险问题，信用保证究竟是保证还是保险这些问题，当然现在已经明确它是保险。所以如果我们往回走，走到民法里面就会遇到很多问题，商事规则中有些本质的构成，需要我们很好的提炼，这些可以体现在《商法通则》中。我特别赞同樊涛教授的观点，从商事裁判的角度来看，我们有一些基本的原则和规则，对商法的裁判方法是有帮助的，当然我不同意他说的《民法总则》就是《商法通则》的观点。
第四，商事通则的立法需要注意几个问题。大致从逻辑来讲就是演绎和归纳，但有时候我们的归纳不是特别准确，我们要注意不要过度的归纳，比如有学者提到经营者严格责任，经营者严格责任有时不一定是商法的一般规则，例如董监高的注意义务，这难道是严格责任吗？我们是用商事判断规则将其抽取出来，觉得不能适用严格责任。因此有的规则在商事行为中可以适用，但有些规则不能适用，在归纳的时候我们要注意，样本要足够大才可以。如有学者说“民法是赋权法，商法是限权法”，这种说法有待商榷，我们说营业自由是商法的基本原则，所以能说商法是限权法吗？所以我们创造一些新概念的时候需要与整个私法体系进行协调。
胡改蓉
华东政法大学经济法学院教授
我主要想谈三点：第一，民商法的差异是一种客观存在，并非简单的学术地盘之争；第二，在目前民商合一的立法大背景下，《民法总则》及正在制定的各编分则是否科学、合理地彰显了这种差异；第三，如果以《民法总则》为代表的民法典内容没有很好地彰显这种差异，那应如何进行有效的制度补正。
第一点，民法主要是对自然人的调整，是市民社会的基本生活规则，基于的是人本主义的立法理念，更加注重伦理道德与公平；而商法则是以企业为主的商业社会运营规则的调整，注重的是经济利益和商业逻辑，以效率为目标。我记得范健老师在其文章中提到过，如果将二者混淆，不做应有的区分，那么民法理念会抑制商业社会的发展，而商法理念则会拉低市民社会的道德底线。此外，民商差异的这种客观存在也会造成二者在行为规则上的差异。以违背真意的法律行为为例，从民法角度看，重大误解等违反行为人内心真意的行为往往是可撤销的；但在商事交易中，鉴于商主体良好的谈判能力、商业经验、风险承受能力，往往被赋予了严格责任，强调外观主义和风险自负。以日本著名的瑞穗证券公司错误交易指令案为例，该案中，交易员原本是想以61万日元卖一股J-COM公司股票，结果错误输入为以1日元卖61万股股票，这显然违背了其真实意思，但该交易仍然正常进行，最终造成了瑞穗证券近四百亿的损失。由此可见，民商法一个注重意思自治，一个注重交易安全与效率，二者的差异是不可否认的客观存在。
第二点，在目前民商合一的立法大背景下，《民法总则》及正在制定的各编分则一定程度上彰显了这种差异，但却存在彰显过度、彰显不足以及彰显错位的情形。《民法总则》中对于营利法人、非营利法人、非法人组织以及个体工商户等做出的规定，对决议行为、关联交易的规范都一定程度上体现出了商主体和商行为的制度特色，但这种差异的彰显却并不理想。例如，将公司法中的例外制度——法人人格否认制度规定在具有普适性功能的民法总则中，显然不妥；将公司决议行为规定在民事法律行为中，明显是对公司组织团体性的忽略。之所以会出现这些制度不足，主要原因还是在于民法学者对民商差异的认识存在摇摆或不清晰。目前合同编的编撰也可以说明这点。以保证合同为例，《征求意见稿》规定在没有明确约定是连带保证还是一般保证的情形下，民事主体和商事主体是应当有区别的，但在草案二审稿中却删掉了这种区分；在借款合同中，《征求意见稿》也区别对待了民事主体和商事主体，但在草案二审稿中，这种区别却变得微小了。
第三点，在《民法总则》和各编没有很好地彰显此种差异时，弥补方案是什么。这就是今天的主题，即《商法通则》的嵌入。今后，整个商法制度体系可能主要就是由《民法总则》、《商法通则》、商事单行法和商事习惯组成。这里需要特别强调商事习惯。《日本商法典》第一条第二款的修改，规定商事习惯优先于民法适用，体现出了对商业社会特殊性规则的尊重。此时《商法通则》就起到在《民法总则》和商事单行法以及商事习惯之间的桥梁作用，《商法通则》是对《民法总则》的完善。对于不适宜或无法在《民法总则》中规定的商事特别制度，尤其是营业制度、账簿制度、商事登记制度等体现交易安全和效率的制度应当在《商法通则》中得以彰显。
赵万一
中国法学会商法学研究会副会长
西南政法大学民商法学院教授
前面几位发言人和评议人的发言都很精彩，我作为主持人不再作进一步评论。下面我准备用几分钟时间谈一下我对《商法通则》制定的一些看法。
第一，如何正确评价或者说准确定位目前阶段我国民商之间的关系。对目前我国的民商关系，理论界和实务界有某些共识，但也有不同看法。理论界特别是民法学界基本上都认同是民商合一，在实务界大多数人也是这个看法。这种观点虽然没得到正式的立法确认，但立法机关基本上也是这个态度。最为典型的是全国人大副委员长李建国在第十二届全国人民代表大会第五次会议上所作的关于《中华人民共和国民法总则（草案）》的说明中，对制定民法总则的必要性表述为：“我国民事立法秉持民商合一的传统，通过编纂民法典，完善我国民商事领域的基本规则，为民商事活动提供基本遵循。”即立法机关也是认可民商合一的。但我一直不太赞成这个说法，按照我的理解，我国既不是实行的民商合一，也不是采取的民商分立，而是采取的民商不分或民商混同的模式。换言之，我国目前尚处于较低阶段的民商混同水平，还没有达到较高的民商合一的程度。因为目前我们所说的民商分立和民商合一都有特指的含义，且是近代以来对民商关系所进行的科学描述，是各国为应对市场经济发展给社会经济关系所带来的挑战而进行的一种立法选择。因此，无论是民商分立还是民商合一，都是建立在民事立法和商事立法得到充分发展，私权理念得到充分弘扬的前提之下，是各国基于自己的法律传统、独特国情和对法律作用的认识所进行的立法选择。从时间进程来说是先有民商分立，再有民商合一。如果说民商分立是对传统的民商不分立法模式的否定的话，那么民商合一就是在更高程度上对民商分立所进行的否定之否定。其结果不是回归到民商不分的原点，而是实现更高程度科学分工基础上的民商关系的有机统一。而我国目前尚处在比较低级的民商不分阶段，基本的民商关系尚未得到有效确立，作为民商法存在基石的私权观念尚未得到普遍承认。因此我国民商关系的处理应着眼于是否有利于促进市场经济的发展，是否有利于私权观念的弘扬，是否有利于和谐社会的构建。
第二，商法有什么用。我的一个基本观点是：商法是市场经济的基本法。无论从商法的历史起源还是从商法的发展脉络来看，商法都是与市场经济密不可分的。现代意义的商法产生于市场经济的萌芽阶段，并伴随市场经济的发展不断壮大和完善。从另一个方面来说，商法存在的使命就在于促进市场经济的发展，从这个意义上说，商法是直接以市场经济作为调整对象和调整内容的法律，是市场经济关系的内在需求直接翻译成法律的产物。不仅如此，商法的完善程度也直接影响到市场经济的发展程度。通过观察世界各国的经济发展史我们不难发现，一国商法的完善程度和该国市场经济的发达程度是成正比的，市场经济最发达的国家（美国、日本、德国）同时也是商法制度最发达的国家。这也印证了那句话：市场经济同时也是法治经济。从这个意义上说，中国要建立发达的市场经济必须建立完善的商法制度。
第三，民法为什么不能代替商法。刚才梁上上教授提出我们应当反思现行立法中对民法的界定，即把平等关系作为民法的本质特征和判断民法区别于其他法律关系的一个重要指标，因为平等关系说会把所有的平等社会关系都纳入民法的调整范围，从而侵蚀了其他法律的生存空间。这个说法有一定道理，我基本赞成梁上上教授的观点。值得说明的是，民法调整对象平等关系说的形成有其特定的时代背景，主要是为了区分民法和经济法之间的关系。这一学说最早由金平教授和我等人所提出，当时我们写了篇文章：《论我国民法的调整对象》，发表在《法学研究》1985年第1期，提出民法调整的是公民、法人间的平等的财产关系和人身关系，后来为1986年的《民法通则》所原则采纳，表述为民法调整平等主体间的财产关系和人身关系。平等关系说最大的贡献就是把民法与经济法作了有效区分，终止了民法和经济法有关调整对象的争议。关于民法的调整对象，当时还有另一种比较有影响的学说，那就是由佟柔教授等人提出的商品关系说，即民法调整的是商品经济关系。应该说这个观点是非常有见地的，也抓住了民法的本质。在这次民法典编纂的讨论过程中，我也曾写过一篇文章，专门探讨我国民法的基本原则，认为应该对《民法通则》所确立的民法基本原则进行必要反思，把真正能够体现民法特点和作用且具有明显区分度的原则确定为民法的基本原则。以此为标准，我认为民法中最应当确立的是私权优先（而不是单纯的私权保护优先）和民事权利神圣（私权神圣）原则。而包括平等原则在内的一些原则应当从民法基本原则中取消。为什么这样说的，因为平等并非民法的特有要求，也不具有必要的可辨识性。实际上，民法与商品经济的联系更为密切，直接产生于商品经济的要求，直接服务于商品交换关系，这点在马恩经典著作中已有了非常精辟的论述。因此我的基本的观点是：民法是商品经济的基本法，而商法是市场经济的基本法。另外，我们还需要明确一个观点：民法典并不完全等同于民法，民法典也不完全等同于私法典。民法的概念广于民法典，而私法应当是一个更广义的概念，除包含了民法的内容，也包含了其他的私法内容，甚至包含了国际性的私法内容。我们现在的问题是用民法典取代了民法，甚至用民法典取代了私法，这对我们私法观念的培养和促进市场经济的发展都是极为不利的。因为市场经济有自己的运行规律，有自己的行为逻辑和价值评判规则。虽然我们不能笼统地说市场经济不讲伦理，但可以肯定地说，市场经济伦理并不等同于普通的社会伦理，市场经济的逐利性也会对人伦关系产生重大冲击，在某种程度上说市场经济也是反不讲人本主义的甚至是反人文主义的。如果民法完全屈从于市场经济的要求，那么会对人本身的发展、人本身的价值产生重大影响，整个社会将会堕入唯利是图的悲惨境况。我一直呼吁民法必须保持强烈的人文主义精神和人本主义理念，民法必须尽量纯粹，必须与市场经济保持适当距离。因此，应当严格限制民法的适用空间，重塑民法的权利法属性，保护人民生存，实现人的价值。值得说明的是，按照我的理解，民法的各项制度都是把自然人作为设立的基点和原点，法人组织仅仅是自然人的例外或者说是类存在。在现代市场经济背景下，复杂的交易关系，因技术进步和科技进步而产生的新型社会关系（典型的如电子商务关系），组织体的内外部关系等，都是传统民法所无法容纳和调整的。
第四，中国应当制定一部什么样的商法典或《商法通则》。关于民商之间的关系，这个单元和上个单元的很多专家都提出了自己的观点，很多观点使我很受启发，当然有些观点不完全同意。我认为，商法要想独立于民法而存在，必须有自己独立的调整对象，调整方法和严密科学的体系。能够从法制史的角度来看，商法之所以产生并不是因为民法谦虚不愿意调整，而是因为民法心有余而力不足实在无力调整。此后商法在许多国家之所以没被民法收编，能够独立存在于民法之外，也是因为商法制度很难融入民法的理念和制度框架体系之中。即使在民商合一的国家，民法典对商事单行法的影响力也是非常弱的。并且实行民商合一的典型国家无论是瑞士还是意大利或荷兰都没有真正能够引领世界经济的发展，也没有给世界带来多少有价值的法律制度。与此相反，高度重视商法建设的国家，无论是大陆法系的德国和日本还是海洋法系的美国都一直在引领世界市场经济的发展走向。因此是否应当有商法典不但是一个学理问题，而且更是一个关系国家经济发展前途和中国梦是否能实现的问题。当然究竟是制定商法典还是制定《商法通则》？是以主体为主线还是以行为为主线进行立法，都是可以进一步探讨的问题。
第五，商法典制定中应当妥善处理的几个问题。要想制定出一部既有一定科学性又有一定针对性的商法典，需要明确以下几个方面的问题：第一，我们在制定商法典或《商法通则》时到底是强调它的规则属性还是它的原则属性，或者说我们究竟是制定一部以规则为主的商法，还是一部以原则为主的商法。我想这个问题可能会因立法选择的不同而有所差异，如果是选择制定商法典，那么可能应该以制定规则为主；如果选择制定《商法通则》，那么可以考虑以非规则性的原则为主或原则与规则相结合的模式。第二，我们商法典或《商法通则》的具体内容到底是仅包含实体法部分还是应同时包含实体法和程序法两方面的内容。按照我的理解，商法和民法不但在实体规则上有重大的差异性，而且在程序规则包括诉讼和仲裁方面也有明显不同，因此我们的商法典应同时涵盖实体法和程序法的双重内容。第三，我们的商法典或《商法通则》在性质上究竟是定位为纯国内法还是兼具有国内法和国际法双重属性的综合性法律。按照我的理解，商法本身就包含了较多的国际性因素，因此我们的商法典应当是除了能够满足国内商事活动的需要之外，还必须是能够为国际商事活动提供必要法律保障的制度设计，即商法典中应同时包含国内商法和国际商法的内容。第四，我们的商法典或《商法通则》能够为国家的经济建设和社会发展提供哪些独特的制度供给？这是国家支持进行商事立法的基础和前提。我认为商法能够提供的最有效制度供给就是对新型市场交易关系进行规范，从而促进市场经济的良性发展。当然可能还有其他方面的作用。因时间关系我就简单讲到这里。谢谢大家。
刘凯湘
中国法学会商法学研究会副会长
北京大学法学院教授
感谢几位报告人和与谈人的发言，关于《商法通则》制定的一些基本问题，大家都分享了自己的想法。其实，商法学界这些年来，不论是在年会，还是在小型研讨会上，围绕民法典编纂中民法与商法的关系问题，我们展开了很多讨论。
我一直在思考一个问题，这些年我们商法学界主要是想推动商事立法，特别是《商法通则》立法，但是我们真正的使命是什么？这个问题的回答可能涉及到法律体系，尤其是市场经济法律体系的合理建构问题。我们的贡献不应该是一种门户之争，我们的使命不应该是《商法典》还是《商法通则》的形式之争，而应该是一个更加合理的、和谐的法律体系的构建，最终的目标是促进我们国家市场经济的发展，进而使我们的财产权利、经营自由等得到保障，人的尊严、人的价值得到实现。所以商法的使命首先是市场经济的发展，更重要的是整个国家的现代化包括民主法治进程的发展。
几位报告人和与谈人，不管是赞成抑或反对，也不论是从过去的、现在的，还是未来的角度出发，关于《商法通则》与《商法典》形式之争，以及对商法与民法关系的讨论，有两个学者的发言让我印象深刻。
第一个是周友苏教授。大陆法系自民法典与商法典同时制定的近一个世纪以来，商法典的立法形式变迁呈现出怎样的规律？许多大陆法系国家确实出现了大量的解法典化现象，但这些国家宣布废除商法典了吗？没有。英美法系国家如范健教授所提及的美国，也制定了《美国统一商法典》。因此，我们能够得出一个结论：商法典并没有过时。
第二个是张谷教授。我一直反对商法是民法的特别法这种表述，其实说商法是民法的特别法也成立，但这个民法不是狭义民法典意义上的民法，而是私法意义上的民法。从这个角度出发，在私法体系中，民法是基本法，商法是特别法，这样理解更合理。整个私法涉及自然人、人身权、财产权、公序良俗、平等、私法自治等，而商法更注重经营自由、交易的便捷安全、交易发展。私法的根本理念是意思自治、私权神圣。私法和商法关系如何区分，是一个值得注意的问题。例如合同、私人借贷，就因情境不同存在不同理解，借钱买房和借钱投资金融也显著不同。因此，我们需要通过不同学派的观点进一步明晰民商之间的关系。
