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    “经济转型时期市场风险的法制环境分析与应对”研讨会

  • 主持人:王建文
  • 时间:2018年11月25日
  • 地点:南京大学法学院
  • 嘉宾:范健、胡仕浩等

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    开幕式

      王建文:
      当前,经济转型时期的问题全面爆发,我们也从各个层面寻求解决方案,范老师基于南京大学商法研究中心一贯的研究主题,根据时势要求,安排了此次小范围、高精尖的研讨活动,对市场风险的法制环境方面加以研究。
      借此机会,我也向大家汇报一个简短的信息。我本人作为团队负责人承接了今年江苏省工商联发布的重大招标项目“江苏省区域民营经济营商环境评估指标体系研究”,目前指标体系的制定已基本完成。指标体系中有政策法律环境就包括了商事司法专业度,我们将其划分为商事审判效率、商事审判水平、司法标的到位率、商事仲裁增长率、民营企业对商事审判的满意度等几个小项。这些指标未来会纳入到江苏省纪委对全省地级市政治生态环境指标体系的测评中,预计未来也会对全国产生影响。本次研讨会对我们团队的研究具有非常大的价值,我会认真吸收大家的观点和建议,为未来的研究开辟新方向、开拓新思路。
      今天的开幕式分为两个环节:一是南京大学法学院范健教授和最高院司改办胡仕浩主任致辞,二是南京大学法学院2018级博士生李欢代表南京大学商法研究就“经济转型时期制度性风险的危害与应对”主题进行汇报。
      范健:
      尊敬的各位来宾,早上好,衷心感谢大家利用假日时间参与今天的研讨会。南京大学商法中心和南京航空航天大学人文学院法律团队目前正承担国家重大社科基金、中国南海研究协同创新等研究项目,拟针对当下中国社会发展过程中面临的国内、国际重大经贸法律、政策和制度问题展开对策性研究,力求为国家决策提供有价值的理论研究成果和咨询意见。为了使我们的研究更好地面向当下中国现实、面向问题、面向困难和机遇,我们召开此次研讨会,邀请实务界的专家与我们共同探讨,希望从各位的亲身经历感受中让我们更深入了解经济转型期,尤其经济下行期中国社会发展过程中面临的法律与制度现实问题。
      今年以来,中国面临着几大问题:一是中美贸易冲突之后,我国在法律上的应对远远不够。无论是WTO、G20、TPP、“一带一路”等国际规则或西方国家形成的区域规则等方面我们的法律研究,尤其法律制度的对策性研究远远不够。制度性的冲突加剧了贸易的冲突。第二个问题是,前段时间中央提出国有企业要做大做强后,社会出现一股极左趋动与民营企业退市潮倾向;最近国家提出大力发展民营企业,各地政府又出现一哄而起,运动式经济模式正在显现。法制的稳定性、指引性、预见性、前瞻性功能在我国经济活动中远远未能形成作用。相反,因立法的不完善、司法的不健全,制度性风险,即系统性风险却有酝酿之势。
      改革开放以来,中国经济发展之快、中国人经济干劲之足举世瞩目。中国发展过程中,虽然有许多问题,但一定有我们自己的成功之道,这个道是什么?是否具有可持续性和可复制性?可持续可复制就是制度化,不能制度化的东西只能昙花一现。中美贸易冲突,我们不能仅仅关注利益博弈,更应该研究美国发展模式的经验和面临的问题,研究我们应该从中吸取哪些教训。当下美国面临的难题:一是贫富差距问题:过去30年间,百分之几的美国财团巨头掌控了社会百分之七八十的财产;二是金融过渡发展导致实体产业外移。三是美国凭借货币霸权和军事实力布局全世界,但财力上不堪重负。美国看到了中国独特的竞争力和有计划、有规划的组织能力,认识到中国的发展模式和过去以美国为主导的西方国家民主模式有巨大区别。中美贸易深层原因是制度冲突,是法律的对立和不协调。
      中国的“一带一路”在经济上和政治上已经获得了一些国家的认同,但是法律上能否为国际社会接受?一带一路沿线国几乎都为私有制国家,几乎没有社会主义国家,没有公有制国家,极少有具有竞争力的国有企业。中国模式如何获得这些国家的认同?中国的模式如何与他们相衔接?这些都是我们目前面临的法律制度冲突问题,面临的中国法律如何国际化问题。
      从世界各国的经验看,一国经济和贸易扩张的同时,也酝酿着全社会的激烈冲突。不同的民族、国家表现形式不同。历史上所有的战争,包括两次世界大战,都是由贸易产生的金融冲突引发经济风险这个根本原因引起的。表面上看,当今中国经济处在转型时期,实质上面临着经济下行,这是国内和国际因素综合作用的结果。改革开放四十年来,中国城市人口数量剧增,目前的发展规模是中国几千年以来不曾有过的。经济不稳定,社会将无法承受。经济稳定的关键是制度稳定、法律稳定,如何完善现行法律,有效防范制度性风险,这是我们研究关注的重点。希望听到各位的真知灼见。
      胡仕浩:
      感谢南大、南航举办这场研讨活动并邀请我和我的同事参加。感谢范老师和主持人让我先做一个发言。
      今年春天之后,最高法院司法改革办公室承担了一个专项工作,就是进一步优化我国的法治营商环境。优化营商环境,是党中央、国务院高度重视的一项工作,也是最高人民法院为改革发展大局提供司法服务应当要做好的工作。在党中央、国务院的坚强领导下,在国家发改委、财政部、国家市场监管总局、中国证监会,以及北京市、上海市等相关部门的共同努力下,我们法院围绕“执行合同”和“办理破产”两项指标,从完善政策、创新举措、提升服务等多个角度努力改进司法工作。10月31日,世界银行公布了《2019年营商环境报告》,中国营商环境指标在世界190多个经济体中排名第46位,比上一年提升32位,首次进入前50名。其中涉及到的司法指标有的位列第一,有的在50名以外,工作还要持续努力。营商环境必然涉及到市场法治的问题。从司法改革的角度而言,建立公正高效权威的社会主义司法制度,实现审判体系和审判能力现代化,是我们的目标。具体到民商事审判领域来说,就是要着重围绕国家经济社会发展大局,充分发挥审判职能,为深化新时代改革开放服务。我们要做的工作、我们努力的目标与我们将要一起探讨的问题是高度契合的。借此机会,表达三个观点,请大家指正。
      1.改革催生了市场经济,市场经济呼唤法治。市场经济就是法治经济,这是我们全面深化改革、全面推行依法治国应当认识到的问题。改革开放40年,我国取得了全方位、历史性的成就,但目前面临着转型期,即要从高速度发展转向高质量发展,首先要做到的就是调结构、保增长、稳预期、促转型。过去40年中,投资环境、产权界定、交易秩序、权利救济等问题是逐个逐个地不断呈现出来的,但现在这些问题整体摆在了我们面前,需要我们统筹解决,需要我们加强顶层设计,一揽子解决经济转型期将会遇到的风险和挑战。我们的改革一开始是摸着石头过河的,一些改革项目要突破原有的条条框框,有的改革措施在法律制度上有障碍,所以,中国改革开放的总设计师邓小平有一句名言就是“不争论”,社会主义是干出来的。回顾农村土地承包的问题,虽然现在大家都意识到农村集体所有的土地是可以承包的,农民的承包地还可以依法流转,但刚开始很多人都认为土地承包是对集体所有制的巨大破坏。现在我们从改革的角度来看,农地承包制的创造为中国特色社会主义带来了巨大的活力。从这个角度看,我们必须在新时期通过改革的方法破解我们在深化改革中遇到的难题,习近平总书记今年以来关于改革开放的一系列讲话中有一句话非常重要,即“以改革开放的眼光看待改革开放”。由此,今天我们也要以改革的思维研究“经济转型时期市场风险的法制环境分析与应对”这个议题。
      2.司法审判和法治规则是服务和保障市场经济健康发展的利器。我们讲法治,就是要实现国家治理体系和治理能力的现代化,归结成一句话就是要“良法善治”。如果不是有法必依,执法必严,违法必究,那么说到底还是人治。人治与自由、平等、法治的市场经济是格格不入的,市场风险也就是不可控的。从市场经济法治的角度来说,首先要摆正政商关系,中央提出要反腐倡廉,构建亲清新型政商关系;从司法的角度来讲,最重要的就是加强审判工作,建立市场经济的法治秩序,要通过公正司法加大产权、投资、合同的保护,加大违法违约行为的经济和法律成本,完善公司治理、破产清算等法律制度。
      3.优化营商环境,必须进一步优化投资环境,促进公平交易,加强权利救济,增进合理预期,提升对法治环境的信心。从我们工作的角度来看,投资动力不足,吸引力不强,很大的一个因素就是受法治信心不足的影响。今后我们的工作就是要多听取各方的意见,回应社会的关切,改革完善涉及优化营商环境的各项司法制度和工作机制,增加制度的执行力,增强法官的司法能力,提升司法公信力,营造良好的法治环境。今天我和我的几位同事一起来参加研讨活动,目的就是加强学术界和实务界的良性互动,通过交流研讨增进共识。期待听取各位的高见。预祝研讨活动圆满成功!


    第一单元

      季明:
      金融乱象是经济乱象在金融领域的反应,金融乱象的根本是经济乱象。而经济乱象的滋生源于法律法规的缺失,也亟待通过进一步健全法制来实现金融的正本清源和乱象的有效治理。我国对金融有严格的分业监管,监管政策和措施不可谓不严厉。但随着经济发展和金融业的兴旺,金融业中银行、保险、证券、信托、基金、租赁、资产管理等各机构间的业务关联性越来越大,债市、股市、汇市、房市等各市场间的相互影响更为复杂,加上资本本身的逐利性,使得多类金融机构以创新之名,钻法律和监管的漏洞,行套利之实,通过“伪创新”空转资金脱实向虚。有的金融机构推出交易结构复杂的新业务、新模式,产品层层嵌套,风险交叉叠加,导致资金在金融系统内滞留空转,循环套利,模糊了底层资产、加大了融资杠杆、期限严重错配,埋下了金融风险跨市场、跨行业、跨领域传染的隐患。
      影响当前金融稳定的另一大风险是政府债务风险。财政部公布数据显示我国政府显性债多是低于国际公认的警戒线的。但隐性债务相关数据尚无权威机构确认,基本的判断是总体可控,但局部地区风险较大,需要用若干年的时间来逐步化解风险。一些境外媒体对此也存在甚不乐观看法,可见政府债务风险需要我们高度警惕。政府隐性债务的形成主要由于多年来地方政府受不正确的政绩观影响过度举债,而对新巜预算法》的刚性执行不到位,对债务缺乏硬性约束。有的地方人大、政府及其部门随意出具担保性文件,形成企业借债、政府使用、偿债资金无法落实的局面。而金融机构存在财政兜底幻觉,认为政府不会欠债不还,因而没有充分评估政府背景项目风险,大量违规提供融资,对政府隐性负债快速增长起了推波助澜的作用。             民营企业纾困问题,当前已成为全社会关心的热点。习总书记在近期召开的民营企业座谈会上强调对民营企业要一视同仁,民营企业是自己人。但从银行的角度看,贷款给国企无疑有一定的比较优势,毕竟国企管理规范、公司治理健全、出了风险处置起来办法多依靠多而责任较轻。一些民企过去也不同程度存在过度融资、盲目扩张的问题,前些时候部分民营企业家因经营困难出现跑路甚至跑路潮,把一堆债务和一个烂摊子留给了银行。这也反映出民营企业自身法律意识薄弱、民营企业法治环境有待改善等突出问题。因此民企纾困,迫切需要从金融机构和民营企业两个方面营造出真正一视同仁的法制环境。
      凌峰:
      经济转型时期的研讨是有必要的,对法律适用也会提出更多的要求。从监管角度来看,目前股权质押和资管产品涉及到的法律适用是监管的重点和难点。
      第一,股权质押。股权质押具有综合性风险,不是一个单纯的法律问题。在经济下行的困难时期,内因和外因叠加,股权质押也是这样。简单地归纳一下几个方面的原因:第一,前期的泡沫正在缓慢破灭,股权质押投资的高峰期是2015年到2016年,大量的股票价格只有原先的两成到三成,这是一个风险。第二,我们回过头看,很多上市公司融资困难于是搞股权质押,但股权质押取得的资金去向不明。尽管部分是基于真实的投资,但也有部分资金被公司消耗掉了,不少投资都是无效的投资,这其中不只是上市公司的原因,还受国际国内大环境的影响。
      第二,资管产品。资管产品中存在这样一种现象,资产管理人虽是名义上的管理员,但是实际上并不进行管理,而是由幕后人操纵。对于这样的行为是否构成一致行动人关系,看合同上的约定仿佛很明晰,但在操作上无法监控实际控制人的幕后操控。合同的约定和实际操作的差异如何界定,值得研究探讨。企业往往针对政策进行一定的规避,这对执法往往带来一些难题。此外,人大修改立法拓宽了上市公司回购条款的范围,原先回购股票一般是用于注销、减资。为了鼓励上市公司回购,对股票回购的用途进行了拓宽。在监管实践中,将来这些回购的股票是可以再卖掉的。没有人比大股东更加了解上市公司的情况,困难时回购股份,企业情况运行良好的时候就进行抛售,这无疑给操纵市场带来空间,需要在监管过程中去逐步解决法律制度供给的问题。
      马荣:
      强调审判的专业化专门化,对于中级法院、高级法院直至最高法院更有意义、更具可行性;但对于基层法院特别是人民法庭来讲,则意义不大,也不太可行。我常将法院类比医院,基层法院相当于社区医院,基层法官相当于是社区医院的全科医生,什么病都得看,而中院、高院、最高院相当于大医院,可以细分专科,开设专科门诊、专家门诊。
      基层法院的法官审理最多的是民商事案件,适用同一个民事诉讼程序,适用最多的实体法是民法,当事人也以自然人为多,这就导致法官容易形成民事思维的定势,在承认平等保护的前提下会倾向于对弱势一方的保护,更注重结果公平、实质公平、静态公平。而当遇到以企业、法人等商主体为当事人的商事案件,也会以民事审判的思维定势来处理,而没有考虑商事案件的当事人是具有专业判断和对等交易能力的商人,没有考虑到商事审判更强调公平与效率并重,甚至有时更侧重于效率优先,更注重动态公平。这对于一个“全科”法官来讲是特别需要注意的。
      孙辙:
      风险防控是中央提出的三大攻坚战内容之一。防控市场风险需要考虑影响风险防控的因素。这些因素大概包括:第一,市场的参与主体自我防范能力;第二,市场的发育程度,其中最重要的一个因素就是市场本身的抗风险能力;第三,市场监管层的敏感度、前瞻性、主动性和监管的合理性;最后,风险发生后的止损机制。
      所有这些因素能不能发挥作用?能够发挥多大的作用?健全的制度机制是关键。然而,制度供给不足恰恰是市场风险防控面临的主要问题之一,而这其中司法制度的供给往往更加滞后。就司法政策的运用而言,刑事审判领域法官意识普遍高于民商事、行政审判领域,每一个刑事法官大多都能在案件的审判中贯彻疑罪从无原则、宽严相济原则这样的刑事政策,但实践中从事民商事、行政审判的法官对于政策调整的敏感度是不足的。究其原因可能有这样几个方面:其一是领导层往往更关注的是司法政策的出台而非落地,其二是各级法院中间管理层对司法政策缺乏关注的动力,其三是基层一线法官更关注纠纷解决而非司法政策引领,对于司法政策的重视程度呈现自上而下的反向削减的状态。问题在于,在民商事审判领域对于司法政策如何定位、如何运用、如何落实、如果不执行会有怎样的后果等一系列问题并未加以必要的明确,缺乏将司法政策所蕴含的原则、精神落实到具体个案问题的解决的桥梁和连接点。
      最高法院、省一级法院和中基层法院的院、庭领导对民商事、行政司法政策的落地至关重要。最高法院与省一级法院更像是一个政策性的法院,对司法政策的落地更具责任,需要主动运用好两个途径,一个是在制定司法解释和审判指导规范性文件过程中,要及时把司法政策贯彻进去;另一个是通过个案的审理,在裁判中将司法政策的原则、精神体现出来。对于中基层的法院来说,因为一线法官普遍承担着比较重的办案压力,的确缺乏足够的时间及时深入学习研究司法政策,因此院、庭领导应主动担负起学好用好司法政策的职责,通过履行监督指导职责,将司法政策的原则、精神贯彻落实下去。
      丁巧仁:
      不久前中央政治局专门就我国当前经济形势展开研究、作出判断,总结了四句话:经济运行稳中有变,经济下行压力加大,部分企业经营比较困难,长期累积的隐患风险有所暴露。中央对经济形势的判断非常准确,但法院日常接触到一些地区和企业的情况会更为严重,有些企业动辄欠款多达几十亿、几百亿。经济下行压力已成事实,中央高度重视且采取了多项措施。前不久中央专门召开民营企业家座谈会,在我印象中,中央专门召开此类会议的情况很少,而且总书记亲自讲话,这样的情况更少,目的就是要帮助民营经济发展,提升民营企业的信心,给他们吃下定心丸。江必新副院长也在接受中央台采访时表示,法院要从民事、刑事、行政等多方面来支持民营企业发展。
      经济下行压力之下,法治环境非常重要。经济运行中每遇到变化,问题反映都会在法院案件中得到体现。例如企业改制问题、受金融风波影响银行不良资产问题等都给法院带来了相应类型的案件。经济中的问题肯定会较早地反映出来,各级法院积极做好司法应对非常重要。以上几位发言人的发言很好,我很受启发,第一单位发言到此结束,期待下一单元的发言更好!


    第二单元

      何帆:
      完善互联网司法、优化网络营商环境应朝着四个方向努力:一是强化依法治网功能。互联网法院的终极功能是推动实施好网络强国战略,更好地实现网络依法治理;二是强化司法治理精准施策。互联网法院要扮演好规则的提炼者、秩序的维护者这两大角色,同时遏制司法造法的冲动;三是强化办案平台的便民与安全属性。四是构建移动互联网时代司法新格局与新模式。在立法授权下进行跨行政区域探索,集中优质资源解决能够体现互联网本质特点的案件,同时要强化网络空间治理的规则制定权和国际话语权。
      李华:
      法治化、便利化的营商环境是市场经济下民商事主体的共同需求,当前国际经济发展形势多变,市场风险趋高、纠纷频发,市场主体更加多元化的需求使得对纠纷解决多元化机制的需求也在加大。仲裁,作为国际通行、法定的非诉讼争议解决机制,凭借其自愿、独立、高效、专业、经济、保密、域外执行等一系列制度优势,在优化营商环境中具有独特的作用。简单而言,仲裁更加尊重当事人的意思自治,程序灵活;不公开审理能够更好地保护商业信誉和商业秘密;没有地域和级别管辖的限制,可以在一定程度上打消对于地方保护和管辖不确定的顾虑;“一裁终局” 提高了争议解决的效率,节约时间和经济成本;根据《纽约公约》仲裁裁决可以在159个国家得到承认和执行,域外执行力强;同时专业的仲裁员队伍,有利于处理特殊领域的案件。因此,仲裁愈来愈得到当事人的重视和采用,特别是在投资领域、跨境纠纷中成为争议解决的主要机制。
      自1994年我国《仲裁法》颁布,20多年以来,尤其是近五年来,我国仲裁事业发展速度非常快,令世界瞩目。1995年全国仲裁机构只办理了1000多件案件、标的额2亿元,2013年,突破10万件,到2016年案件数量达到20万件、标的额5000亿元,仲裁机构有250多家,无论是案件数量还是机构数量都是全球最多的。但仅数量大不代表具有更大的话语权和影响力。另一方面的情况是,国内仲裁机构年办案数量还不到法院商事诉讼案件的5%;涉外争议中,境外商事主体通常会要求约定由境外的仲裁机构处理纠纷,占比超过90%。因此,发展国内仲裁机构,提高国内仲裁的公信力和国际影响力应是必要的,也是紧迫的。
      江苏省的经济建设和法治环境都是走在全国前列的,但在全国仲裁快速增长的同时,江苏仲裁从2015年以来案件数和标的额却逐年下降。2016年,全国仲裁案件数、标的额双下降的六个省份中就有江苏;2017年全省仲裁案件数不到法院商事诉讼案件的3%,标的额不足200亿元(未超过武汉、广州等收案较多仲裁机构一家的案件量和标的额),这与江苏省的经济社会发展总体情况是不相匹配、不相适应的。
      影响发展的因素是多方面的,一方面有仲裁机构自身的因素,如,不少仲裁机构还有较强的行政色彩、运行机制需要完善、案件质效和宣传力度需要进一步加强等。从外部来看,立法完善和司法支持也急需进一步加强。就立法层面而言,现行立法对仲裁受案范围与协议要件的规定过严,有违民商事仲裁的意思自治原则;修法时对仲裁机构的性质需进一步明确。就司法层面而言,一是仲裁司法审查中应当坚持尊重当事人意思自治,监督与支持并重的原则。二是整合对仲裁裁决承认和执行程序,否则双重程序审查既浪费司法资源,又使仲裁裁决长期处于不稳定状态。三是建立完善司法与仲裁机构间的沟通协调机制。2017年底,南京仲裁委员会与南京市中级人民法院共同出台了《关于建立诉讼仲裁工作协调机制的指导意见》,对完善仲裁保全机制、执行协助机制、司法审查沟通机制,建立双向委托调解机制、专家咨询和意见交换机制、协调人制度和定期联系制度,以及建立和完善交流研讨机制等进行了明确和规范。自2017年5月份以来,最高人民法院已经连续出台关于仲裁司法审查案件归口管理、报核问题的有关规定,关于审理仲裁司法审查案件、办理仲裁裁决执行若干问题的规定等四项与仲裁有关的司法解释和文件,进一步规范各级法院仲裁司法审查权的行使,统一法律适用标准,表达了鼓励和支持仲裁的友好态度。不久前,全国人大常委会公布《中华人民共和国仲裁法》修订列入二类立法规划。
      相信随着我国进一步扩大开放和仲裁制度的完善,人们会更加充分认识仲裁制度的价值和作用,更多地选择和利用仲裁方式解决争议,仲裁也将为新时代改革开放营造更加国际化、法治化、便利化营商环境发挥更大作用。
      颜延:
      当前,随着企业内部控制体系的建设和完善,控制不足的问题初步得到解决。但是,信息技术发展丰富了企业管控的工具和措施,个别企业出现了控制过度的问题。保护企业家精神,对企业家进行正面激励,鼓励他们担当、作为,在当前经济下行时期,对于提振信心、激励创新创业,具有十分重要的意义。
      从民事责任的角度来看,《公司法》第一百四十七条所规定的董事、高管忠实、勤勉义务,在作为一项裁判规则适用时,应当关注衡平法制度在中国的体系化问题,防止简单的文义解释引发过度控制,挫伤董事、高管的积极性。具体来说:一、“忠实义务”是第一位的、元层次的董事、高管义务,“勤勉义务”是派生的、从属的义务。对那些诚信作为、在忠实义务方面无瑕疵的管理层,不能一概以结果论英雄,简单化地追究其民事责任;二、借鉴“商业判断规则”,推动“三个区分开”、“容错”机制的落实,在个案中根据具体事实和证据,适度降低“勤勉义务”的认定标准,以鼓励创新、创业;三、对现行董事责任案件适用的“过错推定”归责原则进行必要的检讨与完善;四、尊重私法自治,允许公司章程对其董事的勤勉义务实施免职或建立责任限额;五、推广责任保险制度。
      刘建功:
      我从政府的角度来看当前形势下营商环境存在问题的原因。营商环境从本质上讲,就是市场主体的信心问题。企业家们的信心不足,主要来源于不确定性。这既有对总体经济形势发展趋势的不确定性问题,也有对市场营商环境的不确定性问题。今天我们在讨论后者。
      营商环境有两种不确定性,一种是消极的,一种是积极的。举例来说,前者就是市场主体的安全感问题,后者就是公平度问题。对于消极的不确定性,目前政法机关都在相继出台各种稳定人心的司法政策,这当然必要,但并不能解决不确定性问题,这还得靠提升立法合理性与司法的可预测性来解决,而且,我们还得小心有人利用目前的政策导向夹带私货,洗白自己的不正当利益;但从政府自身存在问题的普遍性角度来看,更多的是积极的不确定性带来的市场公平度不良问题。各地政府为了招商引资,会从供地、税收等方面出台政策,现在则更多地通过政府投资基金方式。现实中的问题在于,对政府而言,缺乏一个较为刚性的约束去让政府公平地对待每一位投资者,大量的“一事一议”,使得投资者能获得的政策利益并不是通过明确而普遍的规则,而是通过与政府的反复博弈,而这种博弈的规则边界又是非常模糊的。这促使企业去用各种手段竭力争取特殊政策带来的利益。这必然导致企业间在实质上的不平等,结果是劣币驱逐良币,沉默的大多数吃亏,钻营有道的大行其道,在让大多数企业丧失信心的同时,又为政商关系埋下定时炸弹,重复出现政商勾结的腐败现象。
      一个好的营商环境,不仅要为市场主体提供安全环境,更要让市场主体万事不求人,或者说,求不求人结果一样。
      在具体的实现路径上,如果要从法律的执行角度看,目前比较长远并且紧要的有两个方面:
      1.加强预算法的严格执行。预算法的不严格执行,导致政府招商引资政策缺乏约束,从而带来不确定性。
      2.保障会计法的严格执行和破产法的普遍执行。特别是破产法,在世界银行营商环境的评价体系是一个重要指标,我个人的观点是,应当想方设法把国际上公认和通行的营商环境评价指标中适合我们国情和需要的部分,嵌入到省对市、县的考核指标体系中去。
      史俊:
      经济下行时期,司法应当做好三个方面的工作。
      首先,尊重市场经济规律,尊重商事规则,营造公平竞争氛围。第一,法院应当注重对民事主体的平等保护。根据上级文件,法院已出台多项措施,为妇女儿童、军人、民营企业等开启多条绿色通道,这些绿色通道实际上是在寻求法律的不平等保护。在这种情况下,法院应当尽量保持中立,注重对各类主体的平等保护。第二,法院要做到依法保护,防止受保护的主体要求法院用违规甚至违法手段保护其利益。第三,在公平竞争情况下法院应当注意平衡当事人利益,如执行中当事人双方均为民营企业,该如何保护、如何处理的问题。
      其次,治理金融乱象,解决民营企业融资难融资贵问题。对此南京中院采取了一些措施。南京中院成立了金融审判庭,目前金融审判庭已成为法院案件受理量最多的审判庭之一。民营企业在经济下行时期,更容易出现循环担保的情况,这无形中放大了市场风险,这也成为民营企业融资过程中出现的典型问题。
      最后,应注重保护企业家人身安全和财产安全。南京地区出现的非法集资案件较多,大量的受害人信访给法院造成了极大的压力。针对此类民刑交叉案件,应当更多地从民商事纠纷解决的角度入手,注意平衡各方利益,保护企业家的合法权益。
      刁海峰:
      我主要谈五个方面的观点:
      第一,民营经济的保护既是我们的司法责任,也是我们的社会责任。近期以来,最高法院和省高院出台了一系列指导性文件,对国家的宏观政策进行落实、细化。事实上,我们每一个法官每天都在通过办理诉讼、执行案件,践行着产权保护、民营经济的保障,以及创造良好营商环境的要求,并释放出强烈信号,增强市场主体对投资、经营风险、权利保护的可预见性。
      第二,保护民营经济非常必要。一是涉及民营企业的执行案件数量大。进入执行程序的案件涉及国有企业的占比很小,大部分还是民营企业。据统计,申请执行人为企业的占比30%,被执行人为企业的占比60%,似乎都呈现关联性,双方都是企业的占比15%。作为被执行人进入执行程序的企业90%濒临死亡的边界,很多已经是人去楼空或长期歇业。如何及时处置沉积在执行程序中的土地、房产,使社会资源重新配置显得尤为迫切。二是执行案件反映出经济问题爆发的集中性和滞后性。两三年前我省光伏产业、钢贸企业纷纷倒闭,一些新能源产业资金链断裂,众多“影子银行”小贷公司举步维艰,民间借贷、信贷融资“联保”盛行却有名无实,由此引发大量案件成为当下执行案件的主要类型。解决好这些案件,有利于推动和促进我省经济转型升级。
      第三,权利保护是构建法治化营商环境的核心。没有权利保护的营商环境一切都是空的,是失败的营商环境。而具体到执行程序,一定是以最大限度地保护胜诉当事人的合法权利为基本价值取向和最终目标。所以,我们要把致力于“追求执行工作的真谛——兑现”作为江苏法院执行精神,一以贯之。
      第四,执行程序目前对申请执行人企业的权利保护已经到了极致。有四个方面的体现:1.效率高。效率为先是我省执行工作一贯秉持的理念。一个案件执行完毕,全部权利兑现到位平均仅需145天。保全到财产的案件、已设定抵押财产优先受偿的案件,能够及时进入财产处置程序。2.财产查控实现全覆盖。构建的“总对总”、“点对点”网上查控体系,已覆盖全国近4000家银行、省内产权登记交易部门。甚至江苏已查询到保险箱,还有各种财产性权利、股权、证券、在其他企业的投资等。发起查控至反馈最多3天时间。银行存款已全部实现网上查、扣、冻一体化。3.对财产的处置程序公开透明,也有利于被执行人财产价值的最大化。人民法院依据民诉法规定自行通过电子竞价方式处理查扣财产、财产权利。2014年1月1日至今,拍卖成交总金额占全国25%。2017年达621亿元,占江苏当年GDP总量1.29%。今年1到11月15日达535个亿。平均溢价率476%。土地、房产处置后的平均溢价率为38%。4.被执行人不履行生效裁判的失信成本越来越大。有履行能力而不履行生效裁判确定义务的,一律纳入失信名单,实行国家司法联合惩戒。我省累计发布失信被执行人名单133.64万例,目前处于发布中的失信被执行人名单93万例。进入失信名单的被执行人企业要付出相当大的代价,在政府采购、融资信贷、招标投标、市场准入、政府扶持、行政审批、资质认定等七个方面受到限制。这些权利保障措施必须加强司法宣传,会极大地提振民营企业的信心,让企业家吃定心丸。
      第五,坚持对被执行人企业的平衡和兼顾保护。强制执行程序的法律特征决定了当事人双方权利保护的不平等性。过去提出的生道执行、谦抑执行原则,实践中无法做到,所以不可取。但仍然不能忽视和轻视对被执行人合法权利的保护,尤其是对于处于生产经营正常状态或尚有一线生机的被执行人企业,要平衡兼顾保护,既兑现申请执行人的权利,同时使被执行人起死回生。在创造营商环境形势下,平衡保护主要体现在:一是减少并杜绝违法执行给被执行人企业带来的伤害与损失。尤其要解决好超标的查封的突出问题,限制申请执行人的权利滥用。被执行人反映的超标的查封问题,执行部门要依职权加大审查认定力度。二是执行标的额小与被执行人财产悬殊的情况下,不宜对被执行人名下财产整体处置。可以引导双方达成执行和解。三是依法纳失,解决好目前存在的“批量纳失”的问题。对不符合纳失条件的不予纳失,纳失错误的要及时予以撤销,特别要注意已被采取了查、冻、扣措施的财产足以清偿生效裁判文书确定义务的,不能纳失。在最大限度地保护胜诉主体合法权利实现前提下,对被执行人的平衡和兼顾保护其实空间是有限的。即便这样,我们也应当将产权保护、民营经济的保障以及营造良好的营商环境贯穿执行工作的始终。
      朱春明:
      本人曾经做过法官,也在监管部门工作过,在地方政府加起来工作过三年时间,到东海证券任职刚刚不到四个月。因为在不同类型岗位上都有一定工作经验,所以有机会从不同的角度体会整个市场运行情况,观察目前市场上存在的风险,今天在这里简要谈两点感想。
      第一,目前的经济形势和市场风险能促使我们反思先前的政策和措施。中央政府和地方政府对当前的市场风险评估总体较为负面,中央相关文件将当前的市场风险表述为 “稳中有变”,这一个“变”字实际上反映了对经济形势的担忧,说明经济运行存在一定隐患。从各方面的表现来看,目前的形势十分严峻。今年10月份和11月份中央连续采取一系列措施,地方各个部门相继联动,连司法部门这样一个强调中立的部门都开始采取了一些行动,可见形势之严峻以及自上而下的行动力量之巨大。尽管我们面临的困难巨大,内部和外部均面临各种冲击,但这并不一定是一个坏事情。虽然短时间内经济呈下行趋势,对市场造成了较大冲击,但也为我们提供了检讨现行政策的契机。所以从长期发展的角度来看,借此机会修正、调整我们过去一段时间以来的一些问题和规则反而有利于未来的发展。从中央层面来看,当前应当注意反思,矫正之前的不合理做法,包括民营企业的改革问题。因为近期对国有和民营经济的讨论比较多,对保护民营经济发展的呼声较大,所以决策层重新注意强调发展民营经济,民营企业进一步发展的信心也在逐渐恢复。如果没有这次冲击,前期的发展惯性可能还会一直延续下去,这对我国经济长期发展来讲,不一定是一件好事。尽管这次的冲击给市场造成了一定震动,但是我们可以借此机会,冷静的思考一下我们过去在面对取得的发展成果时是不是稍微膨胀了一点?我们的步伐是不是要稍微放缓一些?是不是更要考虑一些经济平衡发展等问题?
      第二,法治在中国当前经济发展中应当发挥更大作用。过去经济体量小的时候,我们的改革往往采取先试再说、鼓励创新、“摸着石头过河”的策略。但是四十年过去了,中国经济的体量成倍增长,此外我们还要面对中国东西部、发达地区和欠发达地区的差异巨大等现实问题,如果没有法律为经济发展保驾护航,或者不考虑每个地方的特殊性,机械地统一采取一种措施、施行一个制度、适用一套规则,将会给经济发展带来巨大的负面影响。近些年发生的一些事件就促使了我们的反思。如2015至2016年熔断机制造成的巨大损失,再比如互联网金融快速发展造成的一系列社会危害等。面对这些,我们应当仔细检讨,在当前的经济发展情况下,我们没有必要追求那么快的发展速度,而更加追求经济发展质量的时候,是不是更应当发挥法律的作用,用法律的手段治理市场乱象,用法律的方法解决经济的问题?在面对有争议的现象和问题时,为了尽可能避免不必要的伤害,减小对市场的冲击,是否应当更加审慎,加强研究,在研究透彻后再推行一些政策?
      麻锦亮:
      第一,在公共政策落实上,司法机关可以做些什么?是不是都要和党政机关、监管部门保持一致?这些问题在实践中一直是一个有待解答的问题。比如近期中央关于民营企业产权保护的政策,法院在实际审判中必须贯彻中央关于这方面的精神,而不能刻意回避和忽视这一意见。那么,对于法院来说,就面临着一个问题,在贯彻中央意见的过程中,是有所区别还是平等对待?司法和执法在本质上存在着差异,司法追求两造平等对待,在平等对待的过程中如何贯彻中央的政策存在一定的困难,实践中往往出现了许多庸俗化的趋势。例如不批准针对民营企业的保全申请,这一行为本质上与中央的意见是相冲突的,如何在平等保护的过程中贯彻落实中央的意见,并不是简单地通过发布相关红头文件和某几个典型案例就能解决,如何协调法院审判与中央政策之间的关系,这一问题在实践中极具探讨价值。
      第二,从法院的角度来说,如何理解部门规章、监管规定与司法裁判稳定性之间的冲突是一个非常迫切的问题。例如最高人民法院第三巡回法庭曾判决了一起关于“部门规章是否影响合同效力”的案件,在监管部门频繁出台类似资管新规等规章的背景下,这些规章的出台是否会影响到合同的效力?如何影响合同的效力?在审判实务中这些问题也困扰着法官。
      第三,关于互联网法院的问题。在金融法院的设立过程中,中央编办、中央政法委和中央改革办在设立的最后一个环节提出以下几个问题:第一,对金融法院今后布局有无长远规划?第二,什么是金融法院?从审判专门化的角度来看,婚姻、家事、劳动等领域每个审判部门都极具专业性,但是否所有的专业化领域都必须通过专门法院来解决?普通法院能否解决这些专门化的案件?对于这一问题,只能说在当前的大环境下,金融审判很重要,但是否必须以专门金融法院的形式来实现有待思考。而就互联网法院而言,如果发生一起互联网金融案件,比如P2P案件,究竟是通过互联网法院审理还是金融法院审理?这一问题都有待回答。


    第三单元

      李筠:
      我主要结合资管新规谈几点认识:
      第一,资管新规在统一监管标准、严控风险、强化监管方面的努力,是国家从宏观层面规范金融行业、规范实体经济融资渠道的重要举措,旨在引导投资者、融资主体回归投资本源,服务实体经济,有利于股市稳定和投资者的信心恢复。面对新的法制环境,金融机构和实体行业都需要做好充分的心理准备,主动规范、立足长远。
      第二,新时期商事司法政策对实体经济和金融创新的影响巨大,建立专业金融法院可以强化司法能动性、弥补立法空白、进一步健全金融法律制度;也有利于增强法的教育功能,通过判例的执行更好地教育相关投资者、从业者。
      第三,现行商法裁判和执行效果对民商环境的影响。当下,法院对金融投资的保护力度不断增强,但需要注意金融活动的专业性和联动性,在保护投资者利益的同时要兼顾金融秩序规范。
      在这种情形下,企业和资本中介应当做到三点:第一,正视新规要求,主动规范、立足长远,拥抱新的法治环境形势;第二,强调内部管控,做好合规法律风险的防范;第三,资管新规出台有挑战也有机遇,企业应抓住战略机遇,主动作为,做好企业发展。
      希望学界、司法机关能与金融机构、企业建立有效的沟通交流机制,在维护经济秩序、推进金融创新方面探索有益合作机制。
      黄韬:
      现在民营企业面临的环境比较艰难,挑战是多方面的:首先,资本冷热不均。银行不太愿意支持民营企业,民营企业只能转向股权融资这样的途径。其次,人才虹吸效应。现在资本都愿意投入消费服务领域,人才普遍不愿意去制造业,无法满足需求;此外,还有中美贸易战带来的技术交流趋势紧张的问题。
      制度上的变更会在经济领域产生影响,有积极影响也有消极影响。首次,在社保缴纳政策收紧后,很多中小企业陷入了困局,企业经营面临相当的压力。为应对这种不利影响,国家也不得不推出一系列税收的减免政策,比如李克强总理对创投行业投资者停征重税甚至免去之前欠税等。第二,在推行去杠杆的背景下,我国环保政策收紧。但很快随着政策放大效应产生,民营企业面临很大压力,一刀切的环保监督做法效果也并不如人意。第三,一些司法上的不确定性,也客观上激发了经济风险。首先关于上市公司股权代持效力争议,司法实践中有很多法院运用《合同法》第52条否认了其效力,但在其中存在很多因适用不当而严重挫伤企业和经济的情形,因此,在这一问题上司法可能需要秉持一种更为谨慎的态度。其次,针对非上市公司的回购担保,最高法院之前对此是否定的,现在是支持的。这虽然与我国立法政策变化有关,但这种司法上不确定性却是客观存在的。最后,也有制度对经济产生正面影响的例子。比如上市公司的定增保底获司法支持,在实践中就起到了很好的效果。
      邢嘉栋:
      受到经济下行期的影响,多数企业不会增加在图片、设计等方面的投入,原本以版权许可使用、转让或设计为主要盈利模式的图片公司,因受到市场下滑和上市盈利目标的双重压力,将集团化、规模化和批量化维权作为盈利的重要增长点,“维权式营销”粉墨登场。
      一、维权式营销基本模式
      图片的著作权所有人为摄影师。但图片公司通过“共享”的方式免费或低成本搜刮巨量作品版权,引导作者以“图片代理合同”方式上传分享作品,通过认证获得版权维权主体身份,成为权利人。然后,图片公司以允许个人下载使用的方式将巨量图片“散布”到网络,给下载者提供便捷搜索方式,通过“免费使用”的误导宣传,但并不明确如何免费使用设局,瞄准宣传使用量较多的个人或企业公众号、网站、报业新媒体等领域,展开诉讼式维权。
      图片公司先以一两张侵权图片作为案例起诉,在调解阶段,将同时取证的数百张乃至数千张图片一同调解。由于单张图片索赔额不大,法院在调解和裁判中遵循统一裁判尺度的原则,给维权诉讼赔偿确定了“价码”,后续批量案件成为了搜刮获利的例行公事。现在此类案件从北京、广州,蔓延至中小城市,还在各地成立了地区维权委托公司负责专业维权业务。
      二、成本收益分析
      图片公司是受摄影师委托,以图片公司的名义向侵权人主张权利的,但维权所得却只有“扣除法律开支后”的20%-30%归摄影师所有,且收益分配缺乏公开透明机制,真正权利人的利益并未得到有效保护。维权时一般采用网络取证,只有极低的人力成本。
      而使用者购买图片价格通常单张300元,套餐每张40到60元。图片侵权因权属价值难以判断,侵权影响和范围也难以界定,法院早先判决有7000元到8000元一张,现各地法院对每张判决的赔偿额在1500元至 5000元之间。
      近期,北京的几家图片公司都在各地展开了维权式营销的大规模集团化诉讼,比起职业打假人的操作方法效率更高,收益更大。职业打假人主要依据《消费者权益保护法》,索要商品价值的三至十倍赔偿。图片维权虽然主要依据《著作权法》和《侵权责任法》,规定的赔偿标准低于消费者,但从上述法院的判决标准来看,图片公司收益却超过100倍以上。在巨大的现实利益面前,某图片公司甚至在公开的财报上宣称“开展维权式营销组成新团队,比上年员工人数大幅增加62人”,而该企业的员工总人数195人。该公司起诉的多数为中小企业,但也不乏阿里、腾讯、水井坊、浙江电力等大型企业,甚至报社这样的专业机构。裁判文书网显示,截止18年11月,该图片公司关于著作权类案件就有1851条,2014-2017年每年仅200件左右,2018年案件量增至1100件以上,这些数据还不包括巨量调解赔偿未上网公示的案例。
      三、建议
      此类案件标的额不大,侵权事实清楚,证据完善规范,很少有法官愿意花费时间精力来研究这些“简单侵权案件”。而在案件数量巨额增加后,法院逐渐感觉到此类批量维权的问题和压力,但大批生效判决已经成为了解决问题的障碍。
      法院判决具有倡导的功能。经济下行时期,法院应适时调整裁判尺度,倡导社会资源的合理配置,引导国内知识产权保护意识的稳步有序发展。法院经过多年探索对知假买假的职业打假人已经不再被视为消费者,在版权维权方面也需要重新认识,要区分主体、权利来源、成本、使用场景、赔偿范围及金额进行综合考量,进行差异化保护。
      法院对来源渠道简易、附加价值较低、权属不清晰、成本与收益严重失衡的图片类侵权案件,应适当放宽合理使用范围及赔偿标准,避免让法院判决成为图片公司维权式营销的盈利工具,防止图片公司蜕变为搜刮底层财富的碰瓷者。
      而对于价值较高、投入较大且使用范围较广的版权作品,应当提高保护标准和健全保护措施。如欧洲5大足球联赛的版权,每场联赛采购及后期制作成本平均300万元到500万元。在此类版权纠纷中,应按著作权来进行保护,而不能仅以不正当竞争来判决赔偿金额仅为每场5万元到20万元,以改变体育赛事盗播屡禁不止,无人购买转播权的尴尬现状,保护支持此类产业的健康有序发展。
      陈星山:
      在当前形势下,我们民营企业深有感触。民营企业的生存受各种因素的影响,其中至关重要的,是政策导向和行业规定的修正。
      政策方面,比如2017年国家工信部文件,支持除生产厂家以外的企业进行医疗设备的维修。医疗设备维修涉及到几百亿的市场规模,此前捏在少数几家生产大厂手中,无人注意到这方面的产值规模,这次的文件打破了十多年来医疗设备维修被少数几家生产大厂垄断而攫取巨额利润的局面,允许第三方企业参与医疗设备的维修,让我们感觉国家顶层走得非常快。对于生产厂家声称的,这种维修必须由生产厂家进行,否则危及患者生命,美国和韩国相关政府部门最近判决生产厂家夸大风险和危害,实施了垄断行为。
      医疗设备的维修在我国社会开放后,生产厂家的市场份额减少了三分之一,仅解放军总院等三家医院的医疗设备的维修成本就减少了50%,节省2000多万。尽管政策导向先进,医疗行业中陈旧的行业规定却无法与之配套,实质上支持着生产厂家的垄断利益。今年年初起,生产厂家陆续起诉多家医院和维修公司违反行业规定维修医疗设备,皆以胜诉告终。
      而且,今年(2018年)国家工信部再发文件,要求对医疗设备核心备件再制造。此举事实上否定了医疗设备核心备件维修的可能性。因为医疗设备核心备件是生产厂家的主要利润来源,所以此举再次支持了生产厂家的利益。医疗设备生产维修领域的行业规定已十多年未作修改,且制定之初由于国家对新兴行业的不了解和生产厂家强大的运作游说,更多地保护着生产厂家的利益。结合以上所谈,我认为,第一,民营企业呼唤公平的营商环境,这不仅对于民营企业至关重要,也保障了用户的利益。当前,非生产厂家的企业可以高效优秀地完成医疗设备的维修,不仅能节省经济成本,还能大幅减少维修时间。第二,良好的政策需要及时修正行业规定与之配套,使其真正发挥作用。目前生产厂家的政策性围剿,已经造成了医疗设备维修行业的萧条态势。
      王蔚:
      非常荣幸今天能够作为唯一检察机关代表前来参会。我本人是江苏省高院民一庭的法官,刚到检察机关挂职。今天受汪检委托和范老师邀请前来参会。
      检察机关在保护非公经济方面也采取了一些措施:最高人民检察院于上周明确规范办理涉民营企业案件11条执法司法标准。主要涉及关于如何准确区分经营活动中的正当融资行为与非法集资犯罪、涉民营企业案件个人犯罪和单位犯罪、如何通过立案监督防止以刑事手段插手经济纠纷等问题。文件发布之后,由公诉处牵头,江苏省检察院各个部门开始调研起草省内贯彻落实的规范性文件。检委已经通过,打算于近期发布的,但是后来听说政法委也即将发布保障非公经济发展的规范性文件,在这里就对省检目前的成果不多做介绍了。
      今年,民刑监督这项检察业务从后台转移到前台,省检也在自上而下加强该业务。我主要提几点关于民营经济问题的个人看法。2002年、2003年我在省高法民一庭也做过类似保护非公有制经济的课题,但社会背景情况和经济发展状况与现在大不相同。当时的研究也涉及到了融资难、融资贵的问题以及公有经济和非公经济平等保护的问题,这个问题其实一直延续到了现在。在司法机关看来,其需要保护的个体是非常多的,如在婚姻案件里保护妇女儿童,在劳动争议案件中倾向于劳动者。非公有经济面临的问题是,国家一颁布相关扶持政策就会产生对非公经济倾斜保护的问题,这也与2015年前的情况类似。
      今天上午有发言人谈到对公有经济和非公经济要依法平等保护,我个人非常赞同。法律是社会各个团体博弈的结果,各个团体的诉求应当通过立法环节反映和层层呼吁。司法机关执法时只要依法独立行使职权、依法履行其法律职责,就是实现了平等保护,在此过程中,也就是实现了对特殊群体、特殊利益的保护。所以在这个问题上,我认为只要依法保护,就是平等保护。这是我们应当强化的理念。
      张小飞:
      我主要谈三个问题:
      第一,关于财产保全问题。个人认为在司法实践中法院应该慎用“失信被执行人名单”制度以及一些财产保全措施,以免给企业造成融资贷款困境。
      第二,关于目前境外投资问题。虽然现行很多法律已经非常健全、明确,但由于存在一些兜底性条款,如“其他规定除外”,致使企业家们心存顾虑,对于境外投资大都抱持非常谨慎的态度,需要经过多方论证再做出投资决策,这在一定程度上增加了企业运营成本。
      第三,关于公司注册资本认缴制问题。在本公司作为原告的多数诉讼中,法院都认定被告公司为“皮包公司”,因此作为原告的债权人的债务无法得到偿还,希望法院按照最高院发布的纪要,在公司注册资本认缴制下加速股东出资义务到期。但由于缺乏具体的操作细则,大多数法院对于此类问题的处理非常谨慎,以致案件推进较为缓慢。
      胡仕浩:
      所有的改革必然是利益格局、权利义务的深刻调整,必然带来我们对政策预期的议论。然而可以判断的是,改革的风险与机遇并存。立法的分配正义永远是针对群体,不可能直截了当地自动适用每一个个体,个体之间的权利义务关系需要司法调整。司法追求公正,也是一种利益平衡、社会平衡,最终实现社会公正。大家要用改革的眼光看待改革以及政策的调整,只顾抱怨没有用。其次,企业的发展与法官要承担的社会责任一样,要造福社会,所以要准确把握大势,担当作为,为社会发展起到促进作用。再次,作为司法工作者,我们最需要的是用自己的司法理念、司法能力与司法良知去维护社会的公平正义,守住底线,能动司法,于矫正正义中引领社会风气,保护企业创新创造。机械司法不能维护社会公正,也不能激发社会正能量。借用南京的“彭宇案”,一审讲推论不讲事实,二审讲和谐不讲透明,既不符合法律本义,也罔顾社会关切,因此社会公众难以满意。司法工作者的压力很大,但压力也是动力,我们会在大家的批评声中不断改进、不断进步!
      李后龙:
      听了大家的发言,可以总结出以下几个问题:
      第一,司法与行政监管协同配合还是各负其责的问题。我认为协同配合很重要。对金融实行严监管之后,最高法的司法政策有所调整,在一些案件中对严监管体现的非常充分,但也引发出一些争议。例如,对于股权代持的情况,法院是判决代持无效还是法律上不能履行不支持股东更名?判决无效面临说理难题,即行政规章的禁止性规定不能成为合同无效的事由;判决法律上不能履行可能更加妥当。
      第二,关于加强地方金融监管的问题。目前各地对加强地方金融监管都很重视,各省相继成立地方金融监管局,着手制定地方金融管理条例。但金融制度是法律专有的范畴,而不是地方立法的范畴,对属于地方金融管理范围的金融活动,如小额贷款公司、融资担保公司、商业保理公司等,据说国家层面正在制定法规规章,地方立法对此能规定到何种程度,是一个问题。
      第三,关于司法政策要保持理性问题。服务民营企业,为民营企业营造良好法治环境,对司法政策进行适当调整很有必要。但还是要有理性,坚持法律面前人人平等。契约正义是立法分配的正义,不是司法分配的正义。尽量不要在司法判决中以倾斜保护为由突破现有的法律规定,如强调对民营企业不采取保全措施就不合适。

    第四单元

      潘昌峰:
      市场经济是法制经济,而法制经济则必须有确定的规则作为基础。规则确定有否直接影响行为人对经济活动的预期。在经济下行时期,可预期性关系到市场的信心。司法作为一种社会公共产品,为市场经济的运行提供了规则,进而为经济活动提供指引。
      为了改善营商环境,法院可以从四个方面着手。第一,提供便捷公平的纠纷解决渠道。第二,搭建多元化的纠纷解决平台,例如建立商事纠纷调解机构,倡导“商人纠纷商人解决”等。第三,提供多元的商事纠纷解决方式,遵循商事纠纷解决的规律,注意商事纠纷的特殊性,根据案件的特点采用判决或调解的方式解决纠纷。通过以上措施,可以为市场主体提供高效、公平的营商环境。
      在司法过程中还存在一些问题影响营商环境的改善。第一,裁判的不一致影响了规则的可预期性。同案不同判的现象在法院的判决中普遍存在,例如分公司的责任承担问题、表见代理的认定等问题一直没有统一的裁判规则。第二,平等保护原则没有有效落实加剧了市场主体的忧虑。一方面,国企涉讼时不愿调解,降低了其他市场与其合作的机会,增加了诉讼成本,另一方面,法院在处理涉稳定事件时,又会强调对弱势方的保护,使一些国企有种有苦说不出的滋味。第三,一些合法但不合理的裁判冲击了市场主体之间的合作关系。
      周辉:
      尽管当前经济形势呈下行趋势,但是宿迁地区并没有出现类似2008年金融危机时大量纠纷涌入法院的情况。经济下行对宿迁地区法院受理的民商事案件并未造成数量上的冲击,而是呈现局部性和结构性的特点。这主要体现为民间借贷纠纷数量持续增长,买卖合同纠纷案件明显增多,破产企业数量激增,企业互联互保一损俱损危害凸显,企业负责人“跑路”频发。这些案件特点反映了当前企业融资和经营困难,对市场预期悲观,经济下行压力较大。
      司法实践中,目前民商事审判主要遵循的规则有三个方面。第一,依法保护企业民间融资行为,审慎认定企业间的借贷行为效力,严格审查利率标准。最高院设置24%的利率上限,引发了社会巨大的争议,不少家学者指出这一规定变相鼓励了高利贷行为,给企业造成了极大的负担。但利率的规定并不是问题的核心,要解决企业负担过重根本在于解决企业融资渠道问题。第二,坚持司法适度切入,规范公司制度。正确处理股东意思自治和企业法人财产权保护的关系,严格规制股权转让中股东用公司财产支付对价,变相抽逃出资行为;正确处理好外观主义和实质正义的关系;正确处理好自行清算和强制清算的关系。第三,在契约自由和契约正义方面,鼓励和包容商业创新,严格按照法律规定认定合同效力。具体而言,要正确处理好鼓励交易与诚实信用原则之间的关系,尊重商业实践,审慎认定创新合同的效力,强化当事人的契约意识;正确处理好创制司法规则和司法保障之间的关系;正确处理好新型交易和消费者权益保护的关系。
      目前司法层面同样应当注意以下方面的问题。第一,民间借贷尤其是金融借款案件数量增长明显。第二,应当尊重商业创新与实践,依法确认其效力。第三,以积极的态度依法支持市场主体创新规则,依法确认商业创新的效力。第四,应进一步提升法官职业素养,法官要有大视野,要具备历史眼光,承担历史责任,要通过裁判,以正确的价值取向引领社会进步。
      王静:
      在经济转型时期,南京地区的破产案件呈现三个特点。第一,案件数量持续增长,增幅显著;破产案件数量在江苏位居前列。第二,在申请主体方面,社会尚未树立及时破产保护的理念,债权人申请破产占绝对多数,债务人主动申请破产的情形较少。尤其是资产管理公司作为申请人的明显增加。第三,在破产企业类型方面日益丰富。除了机械化工等传统制造业,房地产企业、民办学校、贷款担保公司等新类型企业有所增加。另外,集中清理低质劣效企业也占一定比例。
      为了应对经济下行时期破产案件的新挑战,破产审判工作应从三个方面应对。第一,面对破产案件数量持续增长,办案压力较大的情况,应当构建破产案件繁简分流机制,进一步提高破产案件的审判质效。具体而言,繁简分流要抓住三个重点,即案件分类、程序分流、管理人分级。 第二,注意发挥破产重整制度功能。逐步树立“多破产重整,少破产清算”的审判价值导向,探索预重整、实质合并关联重整、上市公司重整与重组并行、出售式重整等多种模式,有效挽救困境企业。第三,推动破产管理人的自治与保障。推动设立破产管理人协会与破产管理人援助保障基金会的“两会”并行模式。
      结合破产实践中遇到的问题,我认为四个方面的问题需要在破产法律制度层面进行顶层设计,做出修改完善。第一,在审判机制方面,要明确繁简分流的法律依据。第二,在破产重整制度方面,要注意完善具体规则,目前亟需完善的是预重整制度(如司法备案、DIP模式、债权人知情权、担保债权停权、管理人选任衔接)和实质关联合并制度。第三,在破产责任体系的构建方面,怠于申请清算的责任、拒不交接配合的责任等责任问题亟待法律规定。第四,在破产配套机制方面,应当考虑从各地探索的府院联动转向到中央层面建立统一的“破产管理署”模式,以解决破产案件中职工安置、信用修复、管理人行业发展等各种外部性的复杂问题。
      陈克:
      对于法院而言,公正审判、有效执行就是创造良好的营商环境。所谓的有效执行不仅是实现生效裁判所确定给付的债权,同样也要兼顾执行所涉及的相关利害人的程序权利的保护。
      在我看来,所谓的营商环境不应该是营者通吃的市场而是权利衡平的温情的法治。我就变更追加被执行人制度从微观层面简要谈一下营商环境中制度的共性。
      近两三年来,执行类的司法解释密集出台,特别是2016年年底《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》其中的17条和21条是整体的把《公司法司法解释四》的13、14、18条,解释二的20条,公司法的60条整体地移植到执行程序当中。实际上通过这个规定把审判和执行的界限完全打通,如果发现有抽逃出资,有瑕疵出资,清算人没有清算就注销,一人公司的财产跟公司财产混同的情况下,可以直接追加为被执行人。然而这样可能产生的问题是,上诉瑕疵出资等事由实际上会产生实体权益的争议,仅仅通过这种非讼类型的执行公证,没有两造之间充分的辩论跟维护就直接执行,或者未审先执,执行力从何而来?被追加的股东或清算义务人的程序利益又如何保障呢?这个问题再延伸下去。一般的执行力源自于生效判决,当事人要受这个裁判结果的拘束理所当然。有观点认为,因为前面的生效判决,判决公司债务人承担责任,从而把公司的债务扩张到股东或清算义务人身上,是执行力主观范围的扩张,那么追加这些股东或清算义务人为被执行人,它的执行依据是前面的生效判决吗?这是第一个问题。第二个问题是如果有一个新的执行依据,那么这个执行依据是什么?第三个问题是,如果有这个新的执行依据,那么这个新的执行依据当中,被追加的那些股东或清算义务人的程序权利如何获得保障?
      第一方面,追加股东或清算义务人的执行依据不是原来公司和债权人间的的生效判决而是执行法院通过执行听证程序形成的执行追加的裁定。执行力有三个来源,其一是源于生效判决既判力的执行,其二是源于民事主体之间的自主决定如执行和解,其三是源于效率优先,为了确保某些特定债权的及时实现,通过某些争讼型的执行听证程序产生裁决类的法律文书,我所讲的变更追加清算义务人为被执行人的执行力来源便是这第三类。要突破原有的生效判决,把它可能产生的拘束力扩张到这些股东和清算义务人身上,这本来是应当通过诉讼程序毋庸置疑,但是司法解释或者该规定直接通过执行听证程序让法院在审查基础上立足于证明的概率性进行初步的一个权力的判定,对于第三人是否为被执行人这个实质性争议通过执行听证程序已经给予了基础上的保障,具备基础上的程序正义,法院基于兼听则明形成概率性的判断,从而获得了追加该股东和清算义务人的正当性。也就是说追加股东或清算义务人是基于执行听证程序所产生的新的执行依据;
      第二方面,通过后置性的程序保障来实现被追加的这些股东或清算义务人的程序利益和债权人执行效力间的平衡。以公司为例,如果公司无财产可供执行,同时股东应当向公司缴纳出资却到期未缴纳,这部分应当缴纳而没有缴纳的出资实际上就是一个公司待执行的被动财产,从这个意义上来说,将这些股东作为实际义务人来追加为被执行人具有必要性和合理性。如果通过前面的听证程序和一般的普通程序,因为时间长救济不及时,所以立法层面通常通过执行听证程序。还有一个后置的更充分的执行利益的保障,依据该规定的23条第二款,如果这些股东和清算义务人要挑战追加被执行人这个裁定的合法性,应该通过民事诉讼法227条案外人执行异议之诉来进行解决,通过这种诉讼启动权的转化,把这种简略的听证程序和后置的执行异议程序两者的结合,从而实现执行效率优先,实现充分的权利保障。
      第三方面,从区分追加事由选择不同的程序权利的保障方式,同时实现权利和救济方式的匹配。因为法律也是一个公共产品,公共产品要讲效率,这体现在法律上就是权利保障救济手段具备匹配性。实际上变更追加有两种事由,一是诉讼结束后的权利继受人,二是争议标的物的占有人。这些实际上是民事诉诉讼法249条在权利承担上的体现。这并非真正意义上追加被执行人的问题,真正意义上被追加的被执行人就是前述的股东或清算义务人,他们是因为一定的事由才需要承担原来执行的权利义务。第一种是形式上的追加,没有真正的实体权益,而后一种真正意义上的追加被执行人是一种真实意义上的的权利救济。法律上先通过前面简单的执行听证程序,追加判定之后再给第三人这些股东一个后置的执行异议之诉的普通程序来进行后端的回复,前端的执行听证是进行权利判定,后置的执行异议之诉是提供了一个权利的救济,这样就共同构成了公司内追加股东、清算义务人为被执行人这种程序合法性的基础,完成了权利衡平的追加执行制度的构建。
      尹吉:
      目前的经济形势是改革开放40年以来最困难的时期,尤其是实体经济,特别是实体经济中的民营经济。依据境内外各大机构的预测,经济下滑目前并未见底,明年见底也仅仅是可能性之一,且见底是V还是U字型难以判断,如果是U字型,其底部会持续多长时间都具有高度不确定性。依据今年11月1日习近平总书记在民营企业家座谈会上的讲话,我国经济发展的不确定性明显上升,下行压力有所加大,企业经营困难增多。
      目前,很多人将经济下滑原因归结为中美贸易摩擦,我认为这当然是一个直接的重要的原因,但还有其他原因与之叠加。其实在温家宝总理时期,在政府经济工作报告或者中央经济工作会议上,就讲过经济下行,而现在是下行的加速期。从原因层面来看,总书记在11月1日讲了很多,最核心的是企业营运成本太高,显著高于欧美国家,如融资成本,税费过高等;同时,还存在着高科技产品缺乏,缺乏公平的环境以及腐败导致的成本增加,还有社会诚信包括政府诚信的问题等,导致民营企业生存困难。许多知名财经专家指出,太多的上市公司盈利过低或者亏损,大多数上市公司一年的净盈利甚至在北上广买不了一套房子,多数实体性的民营企业处于挣扎状态,这些是目前的一些表象原因。
      深层原因之一,是许多企业家对政治风险的担心,而这一原因则往往被许多媒体回避,同时也被法学人忽略。目前要关注三件事:第一是2014年中国社科院院长王伟光发表一篇文章《坚持人民民主专政,并不输理》大谈阶级斗争和无产阶级专政,尽管这篇文章受到了广泛质疑,但是这一文章是符合《共产党宣言》的,是符合马克思列宁主义基本原理的;第二是现在很多50岁以上的低收入者怀念文革,可能有三个原因,一是现在贫富差距过大,感受到严重地不公平,同时,低收入群体在收入赶不上物价的情况下,更加难以接受;二是社会腐败现象比较严重,官场风气远不如改革开放之前;三是工人阶级的社会地位下降。他们希望通过大革命般的政治运动来加以解决,需要高度关注;第三件是关注党章和宪法,我们的现行宪法规定,中华人民共和国社会主义经济制度的基础是生产资料的社会主义公有制,社会主义公有制消灭人剥削人的制度……,而类似规定在党章中规定的更加明确。
      今年11月1日习总书记在民营企业家座谈会上说“民营企业家是自己人”,这段话有很多积极意义。但是我们的党章和宪法却是要消灭剥削制度的。公有制企业的盈利叫利润,也叫公有资产增值;民营企业的盈利,如果用马克思的话叫剥削而来的剩余价值。现在我们发现有不少民营企业家,尤其是50岁以上的人,他们十分了解文革中的打砸抢抄抓,批判封资修等,有海外市场的民营企业往往多将国内企业变成一个壳,然后到海外去办厂;没有海外市场的也要变换一个海外身份以备政治风暴来临时通过外国人身份使财产获得保护。现在深层次的原因往往没有被关注,所以很多民营企业家尤其是资产上亿的民营企业家对于政治风暴卷土再来有所恐惧,所以这一类人群最需要关注。现在的党章加宪法的表述让他们恐惧,过去民营企业规模小,当前民营企业资产规模动辄上亿,所以怎样使得这一部分人立足中国大陆去发展自己的事业需要深入思考。这不是单纯的法制问题,而是综合性的大问题,事关党的政治内涵。
      当然,全面通过民商事审判、打击经济犯罪等途径可以发挥一点作用,现实情况则多是对于国企的重点保护,需要如从司法层面强化平等保护等。现在商法领域鲜有不平等保护的法律规定,但是在刑事立法中这种不平等保护非常明显,许多条款只保护国有企业不保护民营企业,例如《刑法》第一百六十五条(非法经营同类营业罪)、第一百六十六条(为亲友非法牟利罪)、第一百六十七条(签订、履行合同失职被骗罪)、第一百六十八条(国有公司、企业、事业单位人员失职罪)、第一百六十九条(徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪)等,专门为保护国有企业而设定,如果民营企业出现的类似情况,刑法则不予保护。我认为不仅要研究宪法对非公有制经济的再定位,当下也需要从刑法取消国有与非国有企业的概念,给予彻底的平等保护。
      赵筝:
      今天在这里我主要想谈一些具体的实务问题。
      首先,在目前经济形势下政策稳定十分重要。我审理的涉外商事案件中,部分纠纷是因中方企业由于当地环保政策收紧而停产,无法按期交货后被外方追究违约责任。类似情况的频频发生使得外方企业只能另行寻找更加稳定的供货企业,从而使中国企业在国际竞争中处于劣势。因此政府应当从制度层面提供更稳定的环境。
      其次,政府应加强外向型经济法律风险的宏观管控,为中国企业走出去创造更好的营商环境。中国企业自身也应在投资前对东道国的政治、法律环境进行详尽的调查,对投资风险进行科学分析,评估争端解决机制,降低企业可能面临的风险。涉案的个别企业,在签约前对东道国政治、法律风险了解不够,加上自身法律风险意识淡薄,导致对外投资亏损严重。
      再次,完善法官的容错纠错机制。在终身负责、错案追究的高压态势下,部分法官在个案中考量时出于趋利避害的原因机械适用法律,势必增加当事人诉讼负担并对当事人造成不利影响。
      最后,应加大对滥诉行为的惩处力度。滥诉行为不仅加大当事人的诉讼成本,而且极大的浪费了有限的司法资源,此类行为法官可以运用自由裁量权进行处理,同时应注意限度。
      黄伟峰:
      上半年,南京市金融审判领域一个很明显变化是知名民营企业因为资金链断裂而发生连锁诉讼的情况增多,这也引发了我们对于目前经济形势下行情况的反思。我从三个方面谈谈个人观点。
      首先,要保持定力。经济运行本身具有周期律,繁荣到萧条,萧条到繁荣,总有自然调整过程。中国经济从高速增长向高质量发展,必然要进行经济结构的转型升级,这个过程中必然会影响经济增长速度,关键是把握好刺激经济增长与经济结构转型升级之间力度和节奏,既要坚决动手术、调结构,推进供给侧结构改革,打好污染防治攻坚战,也要注重保持必要的体力,满足好稳定经济增长的需求。
      其次,要提升信心。我们目前面临的问题是目前的经济形势到了一个需要恢复体力做手术的时期,这要求在经济调控中既要保持经济改革节奏和力度,也要把控节奏。习总书记在11月1日的民营经济座谈会上的讲话可能更多的是从道义上、信心上来提供指引,人民法院应当积极响应。每一轮经济的下行实际上都是一轮危机,危机到来又促使我们解放思想、深化改革,化解危机,推动了经济的高速发展。习总书记的这次讲话就是一个重要的解放思想的讲话,因而积极响非常有意义和必要。
      第三,在积极响应的同时要遵循规律。服务实体经济、服务民营企业中央其实一直强调,2008年左右面对次贷危机的影响,我们当时提出的口号是保增长保企业保稳定,通过扩大投资刺激经济增长。然而在大水漫灌的背景下,当时的一些应急措施如融资担保公司、动产抵押、应收账款质押、联保等,虽然为企业融资提供了便利,也为后来的钢贸纠纷、联保危机埋下隐患。因此在解决民营企业融资难的问题上,坚持市场的导向、遵循价值规律,不能过分依赖行政命令和利率管制。民营企业本身有天生脆弱性,本身资信状况不佳,抗风险能力弱;金融机构对民营企业偿债能力的识别路径有限,过度依赖提供相应担保,而民企提供担保能力有限,这都造成了民营企业融资难。大部分的民营企业实际是通过民间借贷来获得融资的情况,当前我们在法律法规层面要“堵邪路、开正路”,尽快出台《放贷人条例》,对于放贷这个行业要进行有效规制和疏导;要加强金融科技的运用,大数据分析等技术的应用是可以缓解小微企业融资难融资贵的技术途径。
      余冬爱:
      营商环境是一个国家和地区的重要软实力,也是核心竞争力。世界银行的营商环境报告主要集中于测评各个经济体的营商监管法律质量以及它的实施效果,同时评价相关的监管体制是否有利于促进市场交易。世界银行的评价指标体系一共分为十个一级指标,每一个一级指标下面都有若干个二级指标,所有的评价体系都是贯穿于市场主体运营的整个周期之中。在世行的评价指标中,每一个的指标都要求提供相应的具有拘束力的规则依据,也就是说,在世行评价指标中,一个国家市场法律健全程度是一个很重要的判断依据。根据这些指标的相应要求来对照我国的民商事法律制度,不难发现我国法律制度还有很多与之不相适应的地方。例如关于保护中小投资者的相关法律制度完善问题,按照世界银行的评价标准,我国的该指的若干个二级指标存在得分偏低的情况。民商法律制度至少在以下几个方面有完善的空间:
      1.关于关联交易民事责任认定问题。按照我国《公司法》第20条和第21条,我国的关联交易民事责任认定标准非常原则,没有细化的相关规定。世行推荐的全球最佳实践是对关联交易民事责任采用相对客观的实质性的认定标准,即便股东、高级管理人员完全履行了法律和规章规定的披露和审批程序,但只要交易结果对其他股东造成不利影响,那么该相关交易也会被认定为无效或可撤销的交易行为,此时中小股东有权要求负有责任的股东、高级管理人员承担相应的赔偿责任,除非其中有的股东提出反对意见。我国《公司法》可以适当借鉴世行关于关联交易的民事责任认定的相关标准。
      2.关于中小股东维权便捷程度问题。在目前我国《公司法》的框架之下,中小股东维护自身权益非常困难,世行在这方面推荐了较多先进的实践经验。比如有的国家在中小股东利益受损后,允许股东原告在维权诉讼过程中直接从公司或者证人处获取相关的证据材料,而不需要另行通过知情权诉讼等来获取相应证据。中小股东如果可以直接从公司或证人处获取相应的证据,那么其权益保障就能得到很好的实现。在这一方面,我国的立法实践可以参照世行推荐的相关实践进行积极的探索。
      3.关于破产制度的问题。对于这一问题,主要从确保债务人财产最大化相关制度设计方面进行探讨。我国在确保债务人财产最大化方面存在较大的进步空间,我国可以按照世行的建议,建立及时启动破产程序的激励约束机制,明确股东、高管、实际控制人在一定情况下负有及时启动破产程序的义务,如果没有及时启动破产程序,给债权人或其他利害关系人造成损害的,那么此时要承担相应的赔偿责任,以此来激励和约束相关人员及时启动破产程序。此外,在适当提早冻结担保权行使的时间方面也应当进行一些适当的探索。按照我国现行规定,行使冻结担保权的时间在立案受理之后,而按照世行的标准,时间一般提早到当事人提交破产申请之时,在这一方面也可以适当进行借鉴。与此同时,我国在立法层面可以鼓励有经营价值的企业继续经营,改变传统上一旦进入破产程序就要停止经营的做法。这一做法在世行的标准中也是相当鼓励的。
      4.关于完善促进重整成功的相关制度设计。应当进一步明确破产重整成功的制度设计,根据世行的最佳实践要求,赋予启动后融资债权人优于其他无担保债权人的超级优先权地位,通过这一做法尽可能的促进破产企业成功融资,使企业通过新的融资来获得新生。
      5.关于破产程序的简化问题。通过破产程序的简化,可以大幅度削减破产的费用成本。而按照我国现行《破产法》的规定,有的企业在破产过程中面临着难以支付巨额破产费用的问题,这种情况使得债权人的利益受到严重的损害。建议建立破产庭外和解和破产简易程序提高制度效率。通过相应制度完善,有效提供制度供给,消除各类企业对营商环境的担忧,促进我国营商环境的完善和改善。
      姜鸿鲁:
      第一,关于经济转型期和经济下行期的区别。转型期带有主观性,而下行期往往带有客观性,对于我国当前经济发展的趋势,用下行一词更能体现我国经济发展的真实情况,更能引起对我国经济发展态势的更大关注。
      第二,关于市场风险。金融风险和经济市场企业的经营风险已经在我国经济发展中显现出来,开工不足、产能过剩,导致大量产品在国内市场卖不出去,企业资产转移企业倒闭,员工大量下岗。再次,从市场风险引申到社会风险,消费不足的情况下,房价的拐点显现。因此,在对我国经济下行期的研究过程中,要尽可能地把各种风险分析透彻,引起高层的重视。
      第三,关于法制环境风险。江苏的法制环境总体在全国处于前列,各级政法系统普遍树立了平等保护的理念,但在今后的工作中,各级司法机关应当保持定力,不能一时坚持一时不坚持,这会导致法制环境风险的加大。
      第四,关于应对的措施。在当前经济下行的特殊时期,应当抓住这个特殊时期,营造良好的法制氛围,真正走市场经济的法治保障的道路。同时从宏观和微观角度思考应对措施,精准施策,比如从制造业、服务业、金融业等不同产业角度思考应对措施,营造良好的营商环境,应对经济下行期的各类风险和挑战。
      于泓:
      本次论坛的主题是“经济转型时期市场风险的法制环境分析与应对”,这实质上是社会治理手段科学化和现代化的话题。参与论坛的主要有三类群体:第一,市场参与主体。比如来自江苏银行、华泰证券、毅达资本以及苏宁集团和凯思轩达医疗科技公司的相关负责人,他们都是从市场主体角度对目前经济转型时期市场风险的法制环境提出自己的看法和见解。第二,政府监管群体。这一群体大多从政府监管的角度来论述目前经济转型时期市场风险的法制环境。第三,法检群体。而我们所讨论的法制环境,不应当仅局限于司法环境,而应当是立法、行政、司法三个环境的有机统一。
      从立法环境方面来说,首先,我们要坚持良法善治,立法应当体现出当前的主流价值观,比如对于我国《道路交通法》第76条的规定,看似保护弱者,实际挑战了社会的道德底线。因此,在今后的立法过程中,应当贯彻良法善治理念,体现出当前社会的主流价值观。其次,立法不仅要具备广度,广泛听取各方意见,同时还应当具有深度。改革开放四十年来,我国的立法坚持效率优先,兼顾公平,四十年来虽然我国制定了大量的法律法规,但是一些法律法规被束之高阁,并未发挥其应有的作用。因此,在未来的立法过程中,应当加强事前和事后的立法调研,让我国的立法更具深度,使各部法律之间相互衔接,引进国外法律制度与中国特色国情和本土文化相结合,这是营商环境中一个非常重要的方面。立法的深度,不单是制定法律时要考虑的问题,对于行政机关来说,在制定行政法规、部门规章和地方政府规章时都需要进行考虑。
      从行政环境方面来说,以我国的金融市场乱象为例,当前金融市场的乱象,看似源于经济发展和法制的混乱,但实质说来,最终还是归根于行政监管的混乱。由于我国对行政执法权监管薄弱,导致行政执法乱作为现象比较严重,因此,政府监管应当依法行使,从制度上切断利益链,可以适当引入世行的评价指标,缩小政府权力寻租的空间。
      从司法环境方面来说,主要分为以下几个方面的问题:第一,司法政策问题。这一问题的核心在于解决公共政策落实时如何服务于司法。第二,司法技术上的安排。比如互联网背景下的司法四个“+”的问题、执行过程中两造对立的问题等。第三,司法手段上的安排。比如司法服务大局,不应当一边倒,既要平等保护各种权利主体,又要平衡保护。第四,司法理念的问题。一些一线法官只见树木不见森林,要让他们了解司法目的和功能,提升司法审判的理念。第五,司法柔性安排的问题。当前执行难暗象从生,今后在保护债权人合法权益的情况下兼顾企业的利益,为企业创造一个良好的营商环境,这也是今后在柔性司法方面需要解决的问题。此外,对于同案不同判的问题,如何降低规则不可预期性是一个值得研究的问题。另外,“案多人少”问题也十分突出,对于化解案件数量大、法官人数少的矛盾,应当建立多元化的纠纷解决机制,发挥仲裁和行业协会的纠纷解决功能。
      当前经济下行的经济形势,表面上貌似是源于中美之间的贸易摩擦,但实质上来说,这仅仅是其中的一个方面,其他方面的多种因素综合造成了中国经济的下行。特朗普总统上台之后,推行美国优先的政策,美国的霸权主义、贸易保护主义的抬头,在全球引发了巨大的反响,西方资本主义世界对此也颇有微词并产生了巨大的分化。我国四十年来经济的高速发展,显示了我国社会制度的巨大优越性,我国的社会制度是一种高度组织化的社会制度,在党的领导下中华民族团结一心,组织力和动员力十分强大,中国特色社会主义制度具有强大的生命力。西方的普世价值和中国意识形态本身就存在巨大的冲突,并非中美贸易战而导致,贸易战只是提早了这一冲突的到来。在这种形势之下,经济高速发展之后进入一个下行期也是经济发展的自身规律所在。我国经济发展四十年,就像习总书记所言,容易改的已经完成,剩下的都是硬骨头,中国特色社会主义道路前途是光明的,但道路也是曲折的,中美贸易战对我国来说既是坏事也是好事,这倒逼我们反思面对和改变之前被忽略的问题。面对工业革命4.0的契机,政府要抓住这样的机遇打造中国制造2025,向改革要发展,向改革要红利。本次论坛市场主体发出了自身的声音,监管主体和司法机关也听到了市场主体的呼声,相信本次论坛将为经济转型时期市场风险的法制环境分析和应对措施进行积极有益的探索。


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