钱玉林：首先我觉得我们法学所这个会议，已经第六届，每一届的选题特别好，今年谈《公司法》改革，我也看了有点像是结构，我觉得这一次《公司法》改革，主要是谈一个小问题，首先是谈一下《公司法》为什么要进行这样一个改革，我觉得确实到了一个必要的这样一个时机。

　　首先就是《民法准则》去年发布之后，《民法总则》提取了《公司法》技术性的规范，前面已经提到了关于营利性的一般性的规则，大概将《工商总则》总共是22条，被提取到《民法总则》里面超出了一半以上。所以从这个立场讲，剩下的《公司法》的总则已经碎片化，我们也需要重塑。

　　第二个是现行《公司法》的结构确实也存在一些问题。前面也提到了现在的《公司法》是以有限责任公司作为一个基础性的规范来设计，这里面存在很大的问题，目前有4%的条款是供给90%的公司，所以这个是一个规范上存在很大的问题。

　　第三个，大家也提到，目前现在实际上是一种制度的竞争，在之前也提到这个问题。各国《公司法》改革对中国《公司法》改革确实也存在影响，所以从这个角度来讲，我国《公司法》改革我觉得也是有必要。

　　纵观起来1993年《公司法》改革主题是国企改革，2005年的《公司法》改革的主题是公司自治，2013年《公司法》改革主要是注册资本的改革。未来《公司法》的改革，我主要赞同这次会议的主题，实际上是《公司法》的结构性的改革，我认为是未来《公司法》改革应当确立的一个主题。

　　我后面主要是简要的围绕下一个公司的结构性的改革以及一个很小的问题谈一下我的看法，由于时间关系。我是非常赞同未来《公司法》是采取封闭公司和公开公司这样一个分类来进行，这里面以公开公司作为一个基础性的规范来设计整个公司规范的结构。针对封闭型公司做一些特别的规定，针对封闭型公司我个人认为，对于现行有关有限责任公司股权的规则和事关股权的这种认识所建构的这种理论我认为应该重构，重构我们现在封闭公司股权的这样一些规则，或者是从理论上重新去认识封闭公司或者是用我们今天现行《公司法》里面的话语的话，不妨用有限责任公司，虽然这个有限责任公司它的内涵跟在封闭公司下的有限责任公司跟我们现行的《公司法》还是不太相同，比如说把我们现在的股份公司里面的非公众公司实际上可以纳入到封闭公司里面去。现在我们对于有限责任公司这个股权的认识实际上是两个方面，我认为实际上还是存在一些不同的看法。

　　第一个，对股权的属性，我们传统意义上一直认为它是具有财产权和人生权的属性。大概涉及到一些具体的司法判决当中，涉及到有关股权转让限制当中也是从这两个属性来展开进行论证，因为封闭属性公司跟公开公司区分的标准实际上确实有一些不同看法，大致上午也有一些学者提出来，实际上从三个方面，一个是股东的人数，第二个是股份是否能够公开的发行，第三就是这个股份能否自由的转让，大概是封闭公司和股份公司区分的三个标准。那其中股份是否能够自由转让是一个非常重要的一个方面，我们原来对于有限责任公司股权从理论上来讲，大家提到的财产权和人身权的属性。第二个方面，有限责任公司上午也有老师提出，如果登记在夫妻一方名下的有限责任公司股权的转让，应该遵从什么样的规则？在实践当中大概有两种裁判思路，一个是应当用《婚姻法》的财产法的规则来做出判决，认为就是它不属于家事代理的普通事项，它应该属于重大事项，应该经过夫妻双方共同决定，所以按照《合同法》的51条无权处分对待股权转让的问题。

　　第二个观点，股权是一个商法上的权利，它强调的是我适用《公司法》的规则，不适用《婚姻法》和《财产法》的规则，它这里面实际上它提到的《财产法》跟英美法里面对于股权认识财产法实际上是不一样的，这个理解上是不一样的，在英美法里面，股权原来在20世纪以前，它实际上也是用财产权的司法观点比较盛行，所以它认为股权应该是一个财产权，所以财产的自由转让是不受干预的，所以有关公司限制股权转让的一般认为是无效的，但是到了20世纪以后，就改变了这样一种司法的观念，主要是1902年霍普斯，当时还是马萨诸塞州的首席法官他在1902年的时候做了一个判决，他认为有限责任公司，上午刘老师提到LLC，这个如果是它像股份公司的话，更像合伙企业。所以从这个角度来讲，规则是相似的，所以霍普斯认为股权不仅是《财产法》的一个意义上的股权，而且更具有合同契约法意义上的股权。

　　所以，美国后来把股权认为是它具有《合同法》和《财产法》，它从是法律规范的角度来讲，认识这个股权的属性。所以从争议上讲，我觉得这样一个做法，所以后来开辟了封闭公司股权限制的一些基本规则，就是在这样一个理论指导之下。而我们中国的《公司法》是用公司章程，赋予工程章程对于股权转让加以限制也好，还是建立一些不同的规则也好，所以在这个地方，我后面就提出一个基本的想法。第一个，我认为我们封闭公司的股权转让现在有两种情况，一种是自愿性的转让，还有一种是强制执行等等这种非自愿性的转让。对于自愿性的转让，我认为应该完全的叫意思自治，由《合同法》进行规范，法律上不必要来设这种强制性规范，将我们现行的公司法的第71条的第二款把它取消，也就是新《公司法》设两道门槛，一个是其他股东同意，过半数同意，还有一个优先购买权的问题，我认为这个没有必要在法律上做这样一个设定，对于自愿性转让的问题。但是对于非自愿性转让，对于股权转让的限制，可以采取法定的限制，也就是法律上来设置一个股东的优先购买权是可以的。

　　这样一来，我们把引入合同这样一个自治性的规范来规范封闭型公司的股权转让，所以这样一种明确了股权转让。第二个是明确股权由股东自由行使，解释我们司法实践中对于股权是否是共同财产的不必要的纷争。这样就是我们有必要来调整目前我们以有限责任公司这种类型来构建有限责任公司股权转让的基础性规则里面的第71条，我认为要重新调整，这个调整，把公司法有关公司第71条第4款有关章程的问题，我觉得这个问题可以把它要么调整要么把它删除。美国法是这样的，也就是它引入契约法的时候，可以写入章程，但是涉及到股权转让限制，一种是合同，第二个，如果你写入章程的话，那必须受限制的股东要同意的，这个是美国判例里面建立规则里面确立的一个一般性规则。所以从这个角度来讲，我们现在对于公司章程有不同理解，所以从未来《公司法》的改革当中也解决一些不必要的纷争，我们还是强调合同，而不是强调公司章程对转让的限制。所以今后方便从公司章程法定的限制、公司章程的限制转变到合同的限制这样一个基础性规范设计的理念上里，来解决封闭公司与公开公司的这样一个区别。是法律的规范类型的区别意义更大，在司法实践中也解决一些目前我们引起争议性的一些问题。

　　当然这个问题实际上还取决于我们要不要采取封闭型公司和公开公司的这样一个分类的前提。所以，这个地方有关的一些论证不去展开了，总的来讲，把我的观点做一个很简单的阐述，就可能不一定正确，谢谢大家。

　　主持人：非常感谢钱玉林老师。其实钱老师刚才的发言从一定意义上是解决了我们这次会议的命名，是叫《公司法》改革。上午的时候，甘老师就说了，好像叫改革心惊肉跳，觉得叫修订。其实在修订还是在改革上我们斟酌了很久，但是我们认为是改革，而不是修订，因为如果是修订的话，应该是在原来《公司法》的框架下对里面的制度或者某一些条款技术性的修订。但是刚才从钱玉明老师的发言里面他几次提到改革，提到了是重构，是从公司形态的角度是需要一个巨大的突破的，这个也是我们至少是我自己认为《公司法》的改革已经不是在有限公司、股份公司这样的框架下，而是在封闭公司或者说公开公司、公众公司或者非公众公司形态要有巨大分明的状态下，再去谈《公司法》的具体制度的修改。所以我认为《公司法》的改应该是大改，而不是修改，小修改。所以我认为应该是叫《公司法》的改革，这个钱玉明老师对我们这个会议题目的一个很重要的注脚。下面我们有请吉林大学法学院的傅穹教授。

　　傅穹：各位老师，我汇报的题目是这样的，从我国目前的制度正义中的胜出者会更好。从这个题目看出我对这个题目的一个态度。我个人觉得，我虽然谈的是一个不同的架构问题，但是实际上跟上午各位老师谈的相关的，刚才谈到公司的信用，在新兴经济中，创新型企业怎么认定是不是需要支撑投资者来站台？比如说公司关于他的创始团队的控制权的稀释问题相关。应该说假如说引进同股不同权的架构的，你这个治理结构怎么安排？另外包括强制的一个制度，比如说关于退出。

　　退出我想跟各位分享一下同股不同权的三方面的问题，第一个关于同股不同权的问题，4月30号，港交所等平台实施了，这一块的文章大家谈得非常多，无论多少理论和实证都想回答三个问题，一个就是说同股不同权很有可能。第二个，同股不同权作为一个技术活，有没有形成共同的一个文化的态度。第三个就是说同股不同权，对于我们国家探讨的《公司法》的改革规则的建立，在公司的保护这块有什么可以借鉴的？简单是的话，关于同股同权这块没有问题，这是一个过程，这是一个全球性的，没有问题，这个在百年的演进，从1920年到现在，同股同权是默认的，有很多理论支撑，所以不再说。

　　关于同股不同权为什么在当下这么有趣？一个是融资有需求，更主要是创始团队对控权的需求，我们国家独角兽这一块，关于同股不同权的情况下，究竟这个制度在各国是怎么来落地的这一块？大家都看到同股不同权的负面效应，大量的百年的理论数据，无论是美国、欧洲，会发现没有任何一个实证理论支撑说同股不同权优于同股同权，都是属于一个中性的。在这样一个背景之下，我们看一下，同股不同权在各国有没有作为一个技术活有一个共性的态度。

　　美国非常有趣，我们看一下美国，基本上如果以1920年到现在，100年看的话，前60年都属于静止的，到了1988年的时候，由于交易所的竞争这块，才有了一个突破，而且就算是突破，我们看一下，美国是3%，整个上市公司1500家，3%是采取的不同的股权架构，美国很特殊，他并不在新型产业，新型产业、传统产业都有，美国基本上是100年三七开，前70年，基本上是静止的。我们相反可以看到，很长时候是处于静止的，就4年前开始探讨的问题，阿里巴巴经过14年的执行报告、15年执行报告，包括现在执行200家的问询的调查问卷当中，不同的一个态度，最后可能在2018年4月30号修改的第八章，我们说干这个事。干这个事考虑到，干这个事也考虑到，跟这个事以后，究竟在我们干之前有什么态度？经过这个可以看出来，14、15、17，基本有一些无论是司法同意同股不同权，还是说同股不同权目标公司怎么限定都是有差异化。在这个基础之上，我看了一下港交所它的态度，但是它实际上是把美国、欧盟的各国的很多平衡规则放到里面去。

　　我下面谈一下港交所的规则跟我们国家下一步采纳有什么借鉴意义。我们看看各国，基本上从加拿大、法国、德国、英国、意大利、荷兰、瑞典、日本、韩国呈现的是不同的一个组织，美国先是禁止，后来允许，德国是先放开，后来又回来。基本上我看了以后没有任何一个答案是有共同的趋势，没有。

　　那么我们以美国为例可以看出，它为了去解决同股不同权架构的一个效能的话，受到很多限制，而这个限制考虑的不是表面是实际限制，我不管你持有人是谁，只要你受益人是实际控制的话，对你转让给非关联人，你的持股量，10-50%，你的投票权、你的控制权的变更，包括你的创始人如果退出能力，给了很多建议。但是美国跟香港不一样，它属于让你章程自己做出一个安排，但是各个公司我们看出他自己做出一个限定，他如果要创始人的话，是5年、10年、15年，我们叫日落条款。所以它的安排，基本上是两个方向的，一个对于我创始团队，第二个，同股同权人有一个权利的提升，基本上是两个话题。

　　我主要把重点看一下港交所第89A它的一个安排就有很好的司法解释，看一下这家公司，分三新三高，三高是什么？市值要高，无形资产要高，要达到400亿，而且有点名说如果有一个资深投资者跟大型相关，自身投资者如果投资50%，在上市以后推出也可以。但是究竟怎么样什么叫新什么叫高？最后没有一个固定的标准，这是它的范围很限定在这种新型的，有性质界定，美国这方面没有界定。

　　另外一个有几个主体资格基本限定，一个是投票权跟你这个相关的后面收益权的比率，10%-50%，不能低于10%，不能高于50%，有一个很强烈的一个前提的限定，新型之外，对哪些必须以股票作出一个法定的强力安排，不能说你全都这样做正向，无论是发行的组织变动、权利变动、资源清盘，尤其是关于核算师和独董他的委任和办理这一块必须是同股，一票证明同股不同权这块，超出受益权不适用。有一点很有趣，他们有一个问题，你对于同股不同权的受益人可以是谁？说持有人可以是有限合伙、信托、私人和下属载体，可以的。但是我要看你的受理人，受理人必须是个体，而且必须是董事，因为你上次持股变动的话，你一个受益人的话，还设立是一个限制，导致受益人发生变化的话，那就完全是没有那么多投票权了，这个安排比较有趣。

　　看关于这个受理人限定讲什么？我感到同股不同权，不同受益权，不同结构的话，特别强调审责，因为考验你创始人创新的能力，得佐证这个，当你没有这个能力，无论是是基于受信还是代理制，还是没算这样的话，它的审查权，而它对于一个身份、实质转让都有一个很详细的规定。

　　另外一个管制委员会不多说了。管制委员会强调的是认识独立的非执行董事，另外还说，你这儿没有一个要求你花钱必须聘用一个顾问进行适当的培训。另外一个看一下，你必须在公司当中，这是一个独特的股份标记，用试点的字据。

　　所以我们整个看一下，我们整个看各国的这种交易，各国关于自治的背景起来港交所基于它在香港全球公司里排第三的情况下，它对于整个的目标公司做一个这样的限定，对股东投票权的限定，对于整个管制的限定，对于他这个背书的限定，都是属于强制规定的。所以我看了以后就想给他汇映一下，在香港并没有跟你很多自愿安排的，他在很大情况下都是一个强制性，必须完全按照这个做才可以。回过头说，由于这个不同投票权制度的存在导致原来我们国家控股股东就严格存在的，有可能轻实力靠关联交易的情况下，在这种情况下，我们在同股不同权给10倍的投票权的话，那我们国家该怎么做安排？我想这应该是我们目前《公司法》改革，无论是融资中、在治理方面、股东权益、股东权益、还是信誉文化，这是我们慎重要考虑的问题。

　　所以说，上午各位同仁谈了关于同股不同权的问题，我听了上午我们的郭老师说要谨慎再谨慎。所以我的一个基本认识，在《公司法》的修改中很赞同上午各位同仁的想法，纵观各个国家的技术，同时在我们国家治理情况下，在同股同权情况下，还这么多漏洞的话，那么我们在同股不同权利的情况下，在香港的基础上能不能有更多的严格的措施，在我们现在独角兽这么多的情况下，我们给出一个怎么样的安排？我们国家《公司法》修改既要考虑大引入新兴经济的独角兽公司，同时要考虑，像我们现在公司治理在全球排名100名之外的情况下，你对于同股不同权引发的一个信誉效应，你应当如何考虑在保护公众股东和公司治理强制披露、强制转让诸多的配套机制下，才能够引入这个机制。不能像我们公司《公司法》，咔嚓一下，只为了一个效应。我想同股不同权它所产生的负面效应，远远大于关于公司正面的效应。

　　谢谢各位。

　　主持人：非常感谢傅穹教授，傅穹谈的问题使我想起来上午的时候，陈甦老师提到了外围的环境对《公司法》改革的推动。如果同股不同权制度的设定实际上就是外围环境的一个巨大的推动的问题，从阿里巴巴不能在国内上市，不能在香港上市，要到美国上市，香港开始很后悔，推动了这个改革，倒逼着我们要迫不及待的在同股同权的问题上做这样的改革。也许我们没有办法看到它非常清晰的这样一个效应，但是这种外围环境的变化，对我们公司，这个推动我觉得是非常的显而易见的。刚才傅穹老师提到了我们要怎么样更注重它的负面效应的问题，这个我觉得可能还需要靠我们公司法人、学者的研究去推动，让立法者更能够注意到这种规则设计它不是一种运动式的态势，而应该是更需要严谨的、科学的态度。我们不仅是从新加坡的还是香港的还是美国的，他们的同股同权的设计其实都是完全有很大差异，有的有日落条款，有的根本没有日落条款。所以对这个问题，我们究竟研究到什么程度？能够多大程度上为立法所采纳所接受，不管他们接受如何，但是我们要做好我们更多的研究的工作。所以非常感谢傅穹老师。下面我们有请香港中文大学法学院的黄辉教授。

　　黄辉：首先非常感谢主办者对于我的邀请，让我有这个机会跟大家分享一下我对于《公司法》改革的一个反思，我这个反思是契合这个会议的主题，理论反思。

　　这是我5个部分，我可能会集中在第5个部分，前面是对现有研究的一个反思。大家知道咱们的《公司法》是从1993年制订，到现在有将近25年的历史，刚才有人提到2005年我们这个《公司法》进行改革，当时大家都欢呼雀跃，大家都认为是一件好事，是一个《公司法》从强制性到任意性的一个改革。但是大家现在发现，十多年以后，我们现在对很多问题产生了巨大的分歧，包括现在反章程、收购条款的效率、股份处分、类别股设置，刚才讲到香港同股不同权的问题。其实待会我还要回来，讲到公司2013年公司资本制度的改革也曾经发生了巨大的争议这些事情，之所以会发生这些争议，我认为主要还是因为我们对于基本的理论还是欠缺，因为这些问题参与一个根本性的共同点，我们来看是《公司法》的强制性和任意性的边界在哪里？这些问题如果说我们认为这些问题都落入契约自由那就很简单了，纳入到公司自治。但是问题是他们是不是属于公司契约自由范围之内，它的公司契约自由的边界到底在哪里？它的法律基础在哪里？在中国的国情下面我们应该采取什么立场？

　　好，现有的研究，我总结了两点，第一，我认为有些研究是存在片面、误解逻辑结构的一些问题，我们现在的大部分研究都是对于国外研究的一个引进，在这个过程中有这么一些问题。第二个，从这个进度上看，它是从静态的角度，对它进行类型化分析，我待会还要回来，大家可能都读过结构性规则、分配性规则、信义义务规则这些，其实这些都是国外已经有的东西了。大家知道如果真是公司契约理论的话，按照公司契约理论的观点，那么公司法就应该是任意性的。

　　公司契约论，大家都已经知道了，这个就是把公司比喻为一堆契约，既然是契约的话，那就是契约自由的应用，那就是适用于公司条款都应该是任意性的，它应该是得出这个结论。那我们能否以契约自由为基础，直接跳到《公司法》的条款的任意性，应该从逻辑上这样推，然后能否用公司契约等同于合同法上的合同，适用于合同法上契约自由，我这里讲到公司契约理论，实际上是经济上的理论，这个去年我在法学上有一篇文章专门指出这个问题，经济上的契约跟法学上的合同是有不同之处的，两者不能直接类推。

　　第三点，你即使讲它作为一个契约法来看待，能不能还适用于契约自由？因为除了契约理论之外，公司法还存在着其他对于公司进行定性的理论。

　　这个实际上在法学上对于合同自由也是有限制的，我们《合同法》上就有诚实信用原则、还有公序良俗原则，实际上已经对于契约，包括作为公司条款的任意性已经有一个限制了，法学上除了《合同法》的还有《信托法》上的，今天已经涉及到了这一点。比如说公司股东，董事他们之间的契约，我们就不能只能用《合同法》上的限制，它还有《信托法》上的限制，而在英美法系，《合同法》大家知道它是普通法院，《信托法》是衡平法院，它这两条线是独立的，其实他们之间的内容和体系上是不同的，所以至少我们除了看合同法之外还要看《信托法》，公司契约你说的这个合同，其实只是一部分，其实还有《信托法》上的，你们没有看到，其实你们拿这个一比对的话，公司契约理论至少在实战层面上也是不符合现实的。还有经济学上的契约，它不同于法学上的合同，由于时间关系我不展开，我大概讲了一下，主要是以威廉姆森教授他提出的关系契约理论。后面还要回到关系契约理论提出我自己的观点。

　　公司本身的其他点刚才讲了，《合同法》有限制、《信托法》有限制，经济上的契约不能直接等同于法学上的合同，这里面也有限制。另外在法学上的它的理论除了公司契约论之外还有其他的，这一点大家如果有兴趣，可以看我这本书，但是我昨天刚刚得到消息说这本书已经脱销了，所以我今天刚刚还发了信息。由于时间关系我不多讲，我这里大概一个是公司社区论，把公司力比喻为一个社区，而不仅仅是。第二个，把公司这个团体作为生产团体对待，而不仅仅是简单的市场化的契约关系。第三个是公司宪政论，把公司力比喻与一个政治体，大家在学《公司法》，发现《公司法》跟国家有很多类似之处的，这个里面就从这个角度讲，但是它不完全是把公司等同于国家，这也是一个比较有意思的理论，书中都有介绍。在我原来2010年的绿皮书也有介绍，只不过我这一次把所有的理论进行了充分的扩展。

　　一言以蔽之，除了公司契约论以外，我们还存在其他的对于公司本质和《公司法》本质的理论，这些理论提出了对于《公司法》强制性、任意性的新的视角，施加了新的限制，不仅仅说你们是双边的市场，看看你们谁的市场力量强谁赢，这个社区不一样了，还有一个团体，还有作为国家的视角对它增加了新的限制，比如说一个公司象限。由于时间关系，不深入。

　　《公司法》强制性规则，那就进入到这一步，因为前面讲的，有各种各样的限制，那好，我们法理上有这个基础，体现在规则上就是强制性规则，强制性规则的必要性，像剑桥大学的布朗杰佛斯（音）他也进行了一个梳理，还包括契约机制的运行过程，其实最近行为经济学的研究成果也支持了这种必要性，大家知道去年诺贝尔授予给了塞乐，他是有限理性不意思就是说你这个在市场交易过程中，大家的理性是有限的，是不确定性的，所以你完全依靠市场规范人们的行为是不行的，而是需要有一些强制性的规范。所以这些又从经济学的角度论证了这个强制性规则的必要性，这个也比较多，我也不具体的讲。

　　咱们国内做文献的阅读，发现已经有不少学者做了，其实很多是基于这几个学者的观点，把它分类，静态的，静态的是什么？我们按照《公司法》规则是什么，把什么内容，比如说加州伯克利的艾森伯克教授他其实反对这种公司契约论，他要支持公司契约论，像丹尼尔（音）他根本就不需要给你分类，他就一句话，他就是契约论，就是理性的他是反对的，他做了几个分类，这个在我们国家应用得比较多。比如说他有结构性的、分配性的，还有信义规则。其实还不止他一个，这只是一种分类而已，还有其他的人的分类，哥伦比亚大学的戈登教授另一种分类，具体不讲，他也是诚意性规则、权利封闭性规则、经济变更性规则、信义规则，但是我问他这个解决了大家现在的问题吗？要是解决了问题还需要我们今天在这里开这个会吗？那么多反章程条款类别股限制，套他们这个类型就完了，他们是哪个类型就得了，今天就不用再开这个会，事情远远没有这么简单。

　　刚才讲了，这个在我们引进得比较多，因为比较符合我们的类型化的研究，我们都喜欢这样。第二比较清楚，这一块属于这个，这块属于这个。但是实际上，这个是有问题的我们需要采用动态的观点，这一点我特别同意上午，董安生教授说的法院这个角色非常重要，法院的漏洞填补角色和动态视角的重要性，企业的契约是不完备的，你事前的立法会非常的宽泛和僵硬，就比如说我们今天得出一个结论，通过今天的探讨说，就是以股同股同权，肯定适用于很明确的规则，但是实际上现实的情况是千变万化的，这里有一个动态的问题。而且在前面之所以进行立法，是我们担心如果不把这个东西禁止了，它可能会出现问题，但是实际上并不是所有这些问题在现实中都会出现，所以这里面会出现一种过度预防的问题。法学院在事后对于个案进行审查，具体情况具体分析，更具有准确性。法院怎么审查？同样，他们对于任意性或者强制性属性不明的法条，应本着他本身法条的属性，按照一定的法理判断规则正确理解，你去看他，实际上就把刚才艾森伯格的分类重新说了一遍。他又说了一个观点，即使法条有明显的诸如“不得”、“必须”、“应当”这样的强制性规则，我们或者有任意性的，也应当超越这个标准，意思是不管它，立法怎么规定的别管，我们法院按照你自己的标准更为抽象的来判断，这个我是不同意的。这个不管是在大陆法系还是英美法系，立法如果是明确的话，你一定要按照立法来判，要不都会带来相当大的不确定性，这个不能说法院，法院包括英美法系造法，也是在法律不确定的情况下来进行判断，如果已经很明确了，说这个就是违反了这个无效，说这个不行，我法院说你这个立法有问题，我不按照你这个判，这个有问题吗？这个权利应该是国会来行使或者说是由人民代表大会行使的问题，法院的角色不应该超过这个。

　　当然更重要的问题是这个，更为抽象的标准是什么？他没说。实际上在英美法系他用的是假想谈判这个标准，什么是假想谈判？实际上还是从公司契约的角度来出发，因为这个问题不是没有规定吗？不确定吗？那我们就是假想，法院坐在后面，我们事后假想，如果你们当时意识到这个问题，你们当时会订立什么样的条款？这个推理过程是一个理性判断的过程，我假定你们都是理性的人，以理性的方式标准来做，但是实际上听起来好像很确定，但是实际上也不确定。第一，经济学里面理性的标准有两个，一个是帕鲁托标准，一个是卡尔西克斯标准，特别是第二个标准强调的是整体的福利，也就是说，如果我跟陈老师在一起谈判，也许我们做一件事情，我们两个人总体，比如说你推一个10块钱，我可能得到20块钱，这件事从总体上应该做对不对？陈老师可能不一定愿意做这个事了，因为分配不均，凭什么我10块钱的代价让你得到20块钱的好处？所以这里面就有一个，对于人是理性认还是社会人的一个判断在里面，这就涉及到关系契约。实际上大家知道法经济学的起始人，他们都是遵循假想谈判，但是同一个案子中得出了完全相反的意见，也就是因为他们在进行这种判断的时候，理性的标准是不一样的。实际上，归根到底，是因为他用了古典契约理论的把人简单化。实际上关系契约理论是把人作为社会人，有自律心，我就不深入，但是公司契约是一种典型的关系契约。

　　所以在这个过程中，我们事后审查的标准，我们除了看他的实体内容之外还要看他的过程，这个过程中非常重要的标准就是他定价是否准确？我打一个简单的例子，在金融市场我们买一个东西，不管这个东西是什么，如果只要他的定价合适，就不能说它是不合适的，你风险很高，只要把这个风险充分反映到你的价格之中，那这就是公平的交易。跟静态的一个比较，为什么说静态的有问题？就比如说无论是艾森伯格教授还是戈登教授，他都将信义义务，刚才不是说分类吗？都列为强制性规则，强制性规则是不能改的，但是实际上连美国自己都没有采纳他们的意见，大家知道在现实中，这个可以通过规则豁免注意义务，可以甚至对忠实义务都可以在某种程度上进行豁免。

　　为了保证它来进行准确的定价怎么办？具体而言，我们要必要对规则修改的适用和方式进行清楚的界定，因为你界定得越清楚，他的信息越多，那他定价准确性越大，这是一个思考问题的路径。

　　另外一个解释，我们说在退出《公司法》规则，我们经常是要区分设立之前还是公司设立之后，我们现在比较常见的解释都是说那是盈利商的解释，我如果说公司成立之前我还没有去，就说修改了这个规则，那我可以选择参不参加这个公司，这是一个自由选择，这是一个伦理上的解释，如果我已经到了公司，你再来跟我不兑现，那当然这对我不公平。但是实际上从经济学这个角度上讲，是因为定价不好定，你已经进去了定价不好定。在这里还要讲到一点，跟《公司法》改革很重要的，它的核心在于定价的准确度，然后那就看这个市场能否对于这种修改行为进行准确的定价，那就看市场的有效性，大家经常会发现，在美国是任意性的规则，但是我们国家现在还不适应，为什么？市场的效应还不到那个程度。还有一个法院，法院的判断也是一个需要考量的因素，因为法院不能给你一个很准确的定价，法院对你的损害赔偿实际上就是对你的定价，但是市场上是对于你购买的价格那叫定价。

　　其实它的动态发展是一个普遍的现象，大家可以看到，在美国法的发展过程中，它也是原来有很多强制性的规定，现在变成了任意性，所以我们今天看很多美国任意性的规定，在若干年前都是强制性的，也不是说他一生下来就是任意性的。在这里我举一个例子，今天我们也提到了，像甘老师说现在听到《公司法》改革心惊肉跳，为什么？他觉得2013年《公司法》改革好像不应该，这个其实大家发现，如果按照静态的类型划分来说，无论是艾森伯格还是戈登的，都没有将公司资本规则列为强制性的。也就是从静态理论来说，不应该讨论，这本来就不应该是属于强制性的。但是大家知道，我跟大兴在《中国法院》都发了文章，我们观点是相对的，大兴说不行，我说行，但是我们说的理由都不是说本质上这个东西就不应该是强制性或者是任意性的，而是说中国现在的国情是不是达到了引入这个地步，实际上这个后面隐含的话题是中国现在能不能对于这个引入的改变进行准确的定价，包括对资本制度你自由创设能不能达到这个程度，比如说你估值那么高，虽然是虚的，但是做生意就需要担保，或者说我需要更高的利率，从而来反映这种风险，所以都是从这个角度来，其实美国的资本制度也是一样，在若干年前，美国的资本制度也是强制性的，只不过后来才变为任意性，也是因为它的市场在不断的发展，它的法院的能力也在不断的进化。

　　所以我的结论，我们的公司契约论还是有重大意义，对于我们国家，特别是我们这个从计划经济转向市场经济的过程中，有重大的指导意义，这个毫无疑问，这个不能因为它有其他的一些问题就将它摒弃，这还是重点。但是我们还是不能让它走向极端，它是有它的限制的，刚才我已经从理论进行了全面的阐释，从路径上来说，除了静态的这种对内容的关注之外，更多的还要对于它这个过程的分析。我的报告到这里，谢谢大家！

　　主持人：非常感谢黄辉教授，黄辉教授对于我们《公司法》长期以来没有解决的问题，公司法契约自由的边界在哪里？强制性规范的识别等等问题，做了非常精彩的阐述。对于这个问题，我觉得我们长期都是秉持公司契约自由，但是又不是完全的公司契约自由，在强制性规范跟任意性规范的问题上，大家都是处于游离不定的这种状态，特别是涉及到公司治理、公司治理规则等等问题上，实际上都有了很大的变化。刚才黄辉教授甚至提到了在信义义务问题上，也可以变成是一种任意性的规范。上午的时候，王老师就提到了要把证监会交给法院的路径，但是我想把很多立法上的不确定，如果是交给法院这样的路径，其实也是我们是担心的，为什么？我们从最高法院这么多的指导思想判例已经存在那么多的错误里面，让我们更宁愿去相信立法的确定性，而不是更多的去依赖法院，如果我们法院的能力是非常有限的，这是我的一个简单的回应。下面我们有请清华大学经济管理学院的姜教授。

　　姜明：谢谢陈老师，这个主题迫使我在这点时间里面把过去的一点思考写下来，由于时间比较紧张，层次也比较浅显，因为它要讲的是一个比较抽象的问题，不是对《公司法》的立法做一个形而上的思考，我们说到《公司法》的修改，提两个问题。

　　第一个，现有的《公司法》的问题，第二个我们改善的目标。这个如何评价《公司法》？什么样的《公司法》算是好的《公司法》？对我一个很大的启发是亚里士多德的观点，评价一把刀是好刀，怎么评价一把琴是好琴，里面有一个目的，医术的目的是健康，造船术的目的是船舶，而战术的目的是取胜，我们可以推断出一个好的《公司法》的目的是什么？同时他又提出来，在这些活动和技艺背后有一个目的性的问题，解释说每一样活动背后的选择以战胜为它的目的，比如说建造一所房屋，在战斗中取得胜利。类似于这样，我们看到它的目的性带来的结果。

　　尼克瑞斯特说我们评价一部《公司法》的好处，正在于这部《公司法》存在什么问题。同时在评价标准上，它的里面有一个明确的纬度，就是说一个目标的东西，看到有不及也有过度，因此他强调一种规划，在那样的角度，极端之间找寻平衡点。这点我的启发是不顾我们探讨关于公司立法话题的时候，选择繁荣或者简单或者简化这样一个纬度的话，这里的公道在哪里？这是我的立论的出发点，形而上的思考。

　　首先《公司法》上，有很多繁冗的问题，这个我们把它做一种筛选。比如说关于监事行使职权费用承担的问题，《公司法》里提出几个条款，比如54条、118条等都有涉及，但是实际上存在一个条款的相互引用的问题，而这个引用的结果就是通病症，不同条款里面都提到了54条和116条，监事会所产生的费用将由公司承担，这里面有被减少的一方面，这是比较单纯的由立法技术可以解决的问题，简单的问题。但是繁的问题还不仅限于如此，有的时候看到僵尸条款，或者不活跃条款，《公司法》里大概有48处提到了股票，但是由此引发了相关的概念，比如什么叫做继承股票，但是我们如果稍微看一下股票市场的话，你会发现我们如果能找到股票，都是80年代初，90年代之前的一些，实物已经找不到例证股票是什么东西，但是我们的制度起来这样规定的，而且我们还有很多教科书里去解释关于股票的概念。

　　再一个问题，我们《公司法》是不是规定了一些由于时代的变迁而不在存在的一些东西，那么在这上面去做文章是不是要进一步思考？还有一些名称的制订，计划经济时代的关于一人公司，一人公司再投资，以及一人公司股东再设立这样的限制规定，而这样的规定针对的是自然人，对法人的没有限制，甚至这种限制是针对大陆的或者中国国籍的自然人，如果是外商，外国公民在华注册成立外商独资企业，这个限制也不存在。所以这样的歧视带有某种计划的痕迹，这是一种繁的表现。

　　还有一种表现是法律说多的了表现，公司股东回购的规定，74条，其中有一条条文里面说该股东会的决议，股东可以行使以下权利，但是稍看一下现实的话，有的时候对于不分红这件事，公司根本不会召集股东会来讨论，甚至有的时候没有机会表达到要不要分红这件事，不分就不分，就是一个事实。所以导致的结果是想提议的股东没有机会在会上发表意见。再往前走就是在产生真正分歧的时候，法院在这个问题上要不要选择说这个公司有没有股东会议，并且在决议中有人投了反对票作为限制条件，产生了很多不同的判决，导致一个条文使得法律的判决结果各异大量的存在，这是法律上立法现实条件太多，规定多了的这样一种。这是我们说的繁，我们再看看简。

　　《公司法》有很简略的地方，比如2005年修改的独立董事制度，这是一个很有代表性的制度，里面只有19个字，十几年来这19个字没有变过，没有看到国务院做出具体的规定，所以实践中真正对独立董事制度产生约束力的还是在证监会的2010的指导意见，当然后面也有央行制订的股份制商业银行设立独立董事的制度指引等等。这方面看到的问题是在立法层面上的法律的俭省，造成的现实中这种规则真空，以及既要填补真空，而设定各种下位的法规，而是一些法律规范性文件的出现，这样的结果导致一个更为复杂的局面，我称之为形简实繁，因为举的例子，就拿这样两个文件叠加在一起，形成ABCD四个象限，有上市公司股份的商业银行，除了商业银行以外的其他行业，商业银行里面的上市公司和商业银行的非上市公司这样两类，这样他们的规则完全不一样，比如上市公司的股份制商业银行，证监会的指导意见，还要满足人民银行的关于制度指引的规定，这个问题举一个小的例子，上午的时候老师提到的说要想搞明白《公司法》的一些理论或者实践，首先要研究《婚姻法》，这里提一个小例子。证监会的这个指导意见里面，他对于担任独立董事交易条件，包括了一个不允许在上市公司或者其附属企业任职的人员及其直系亲属和主要社会关系。这里面充分说明了起草这个文件的人对《婚姻法》的不熟悉，因为我们首先要知道，什么是主要社会关系，这是一个非法律的概念，对子女包含的范围是不确定的。更糟糕的是他把配偶这样的放在直系亲属里面，稍有一些契约法常识，那是写姻亲。同时比照文本来看的话，央行的指引相对来说措辞会精准一点，他用的是近亲属，这里我们看他列举进的规定里面没有规定姻亲，而这个其实在证监会的文件里面是明确做了详细列举的，比如说岳父岳母，比如是小舅子和姐夫之类的，这样一些人，我们在实际中看到很多的利益输送和关联交易里面是很重要的人群，其实这两个文件之间是有冲突的，所以同时适用两个文件的话有这样一些问题，本来是很简单变得很复杂了。

　　除此之外还有一个例子，就是《公司法》的公司类型。《公司法》其实制指定了两大类的公司，有限公司和股份有限公司，总的来说就是这两大块，但是实际上如果我们去检索一下中国工商系统所提供的数据库发现，中国远不止这两类，还有一些国家统计局颁布的内资企业注册登记类型的这样一个介绍表，我们可以看到首先是按照内资、外资做的分类，建构的两套标准，一套是内外资标准，一套是我们当时好像讲到的组织形式的标准，公司合伙这样的标准，两套很完整的建构在一起，使得我们看到中国公司类型实际是异常复杂的，因为到每一类后面括弧来标识很多细节，比如说股东的人数、股东的机构和个人的这样一些身份，导致的后果它其实冲淡了公司法设定，可以简化公司类型的领域，比如是《公司法》上面说你是有限公司还是股份公司，必须名称里面注明。这样的一些规定在现实中我们发现，还有一些不注明的公司，按照的是比如说外商投资企业注册的公司，这也在现实中大量存在的。使得《公司法》里的公司是一个小众的概念。这样复杂的局面，当然不止是《公司法》自己造成的问题，而是一个可能需要用更宏观的更顶层设计的方式来解决的问题。

　　第四个，形繁实简，形式上很烦琐，或者很完备，但是实际上结果很简单。第71条，规定了对于股权转让或者小股东退出权对外转让的时候的机制的设计，我们称之为它实际上是太极推手一样的，行云流水，大家还可以到底把股票转让给第三方，要么同意要么买下，很精妙的设计，这个没有问题，但是我们提出一个很现实的问题，如果第三方准备购买一个有限公司的股份，而他看到了在现有情况下，这个小股东想要退出如此繁杂的情况下，他愿不愿意买这个股份？如果答案是否定的话，那么法律上这么一个精妙的设计，在现实中多大程度上能够变成现实，就要划上一个很大的问号，这是我说的第四个，形繁实简这样一个例子。

　　最后做一个总结，刚才所列举这样一些条款，我们可以看到中国的立法始终受困于繁简失当这样的一个处境，首先都有一个度的逾越，有的时候过繁是因为立法技术上没有更精妙的设计，条文的排列下来，没有考虑条文这边互相引用所应该做的一些俭省。同时有时候是一个观念的问题，有一些历史上曾经有过，而现实中不再存在的这种，是不是做减法？立法过程中需要做一些梳理。第三种，观念层面的，我们《公司法》刚才几位都提到，这种迭层累计的修改，会带给我们一些时代的印迹，而这种印迹要不要在未来的公司立法过程中做出更为详细的筛选，有一切这种不符合与市场经济的要求的制度安排，已经制度层面上其实很多被规避掉，这样做出一些调整。第四类，这可能是最难的一块，也回应了上午陈甦老师说的公司立法的着力点要在《公司法》以外去寻找支撑点，《公司法》的规定的公司类型，不是现实中通过工商局、工商部门登记的企业全部类别，在这样一个背景下，谈公司的分类可能会比较困难，需要更高的智慧和更大的勇气、政治智慧来推动它，因此可能是在未来修改外商投资企业法，或者外商投资法的过程中进行一些通盘的考虑，这是更高层的，比如在企业类型设计上要不要设计两套系统，我们这些讨论的内容，括号里面的加，如果限定了这样一个做法，在实际的运行当中对企业运行有多大帮助，这个其实是需要做进一步检讨的。

　　总之，一个基本的原则，从这样一些数据可以看到，未来公司立法确定的繁和简的标准，应该很繁难，因为它只需要4个字，就是实事求是，该繁的就繁，该简的就简，当然这里面所衡量的标准，衡量什么是该繁的，什么是该简的，这个标准也并不复杂，也是从实事求是出来的，它不在于说《公司法》的条文有多少条，也不在于《公司法》的条文有多少字，有多少。而在于中国自己公司的实践，看看我们的《公司法》能不能有效的回应现实中所要调整的公司的实践，这是一个标准。如果这个《公司法》很有效的和它的实践相匹配起来，得到适当的这样一个调整，我的发言完了，谢谢大家！

　　主持人：非常感谢姜老师，首先感谢姜老师为我们大会提交了一个这么视角独特，独树一帜的热门，从他刚才对《公司法》繁简适当的点评，我们可以看到，他的点评不仅仅是文字、语言上的研究，而是对《公司法》公司规定的逻辑，包括立法技术水平的一个考量，我觉得姜老师的文章应该是未来《公司法》修改包括立法一个非常重要的，很有价值的参考的文章。谢谢姜老师。下我们有请法学所的赵磊研究员。

　　赵磊：谢谢各位老师，我这个因为没有写完，突然想起有这么一个会，自己准备了一个题目，把这个报告一下。

　　对《公司法司法解释四》第20条的条款，我读到最后，个人发现有一点逻辑体系下的混乱矛盾所在，它谈到大家都很熟悉的谈法，有限责任公司转让股东，在其他股东主张履约购买权以后，都不同意转让股权了，在这种情况下，其他股东主张购买的话，反映支持，对这个问题，我看好多老师也发表过论文，大兴教授12年在法学专刊上发表了《有关股东优先购买权价值形成机制》，这里面很完备的提出了一个概念，就是后悔权，我们也都听过这个后悔权的问题。

　　我忽然觉得这个后悔权会产生一个逻辑上的问题，如果说我们支持这种所谓的后悔权的话，那我作为一个公司的股东，我写一个后悔权不能优先，而且还不能向股东之外一样享受同等的权利，如果说股东甲和乙，他们俩都是公司股东，现在甲向丙转让，合同条款全部具备了，转让多少股份，多少价款、转让多少期限等等全部具备以后，现在你说我有优先购买权，假如我不卖这个事就完了，就结束了。但是如果说丙，你中间跟丙说我同意了，你可以转让，相当于他有一个要约，要约了丙就承诺了，合同就订立了，就成立了，股权自然就转让了，《合同法》的基本原理是这个告诉我们的。

　　现在这种后悔权，我不知道权利基础是什么，它的理论根据到底是什么？有很多老师提出是人合性，假如说往外转让，我要买，我不同意了，我不卖了，不卖人格有支柱就可以了，这样就可以了，是不是这样我就有一些疑问。另外这里面还有一个问题，丙也说我要买，假如我不同意卖，好，那可以不卖。但是乙还可以向甲提出赔偿请求，法院还支持，这是条款说的。这里面说怎么赔偿责任，这个法律责任的判法基础是什么？甲要赔偿乙，乙有什么损失，或者他的损失是基于什么关系产生的这个损失？我搞不清楚这里面的逻辑关系，我梳理了一下，还存在很大的矛盾。这是我对条款认识的一个基本的问题。

　　所以我大概梳理了一下关于优先购买权它的性质上、效力上有哪些自认为还存在矛盾的地方，以及我个人简单的一个解决的思路。我认为首先我们要对20条这个规定的人员分析来看，显然对股东的优先购买权的性质应该做一个理解，当然我刚才跟邹老师聊天的时候，他说你拿着《民法》的思维，来分析这个《公司法》的东西是有问题的。很多老师在很多场合也谈到过，说我们的《公司法》和《商法》有特殊性，我不否认它的特殊性，但是任何一个司法上的权利，我们讲它总是要有掌握它的权利的基础，总是掌握它的法理的支撑。这个我们按他的规定，这是一个请求权是没有问题的，原来我们传统上讲它的行政权，现在是一种什么样的请求权？是缔约请求权吗？因为我们讲请求权你从民法理论上讲，物权的请求权？债权请求权？总要有一个清楚的法律关系存在，这个我要求优先购买有一个什么权利？是要签订一个购买和约，缔约有没有强制性？如果有强制性，这种所谓的强制缔约就是有行政权的，如果没有强制性，那这个审批权的意义和价值何在？这是我个人觉得我从这个条款里面怎么读也解决不了的一个问题。

　　我个人看如果说股东优先购买权，它的真正得到实现要分两步走，第一步，其他股东在符合法定条件情况下，向股东主张要约购买，转让股东要接受这个请求，还要同意转让给有意向购买的股东，这个时候才能实现。这两步里面，其他股东表示我以同等条件购买，这个要约表达的是什么？从法人性质和合作法人来看是什么？就是要约了。转让股东说我同意，这是承诺，合同订立。按照法律性质来分析一定是这样，按照我们现在3、4条款的文件研究这样才能实现股东优先购买，真正能实行。

　　如果不是这种情况，现在我们优先购买权，如果按20条的情况下，我们把它视为一种请求权，这种请求权有意义，优先购买权又难以落实，不但说优先，还劣于外人了，我觉得这是有悖法理的。优先购买权，人是人格性，我们是同一个公司的股东，我不但我的权利不如其他的第三人，我还要劣于第三人，那我的优先购买权的制度设计和意义，那我们《公司法》73条刚才江河老师也谈到，13条有一个很完美、很精巧的设计，但是这个设计可能难以落实，失去了它的基本的价值。

　　再回到刚刚谈到的转让股东对意向购买股东拒绝以后的赔偿责任问题，这是一个什么责任？按照现在的理解，我个人觉得更像一个缔约过程，现在有一个股东对外转让股权，向第三人转让，第三人有一个条件，我现在作为一个股东，同等条件，同等条件有明确的规定，我们有。这个时候我们要准备一些资金，做一些其他的安排，比如说请律师给我来进行一些评估，做一些工作。这个过程中你又不卖了，你不卖了我这个损失，可能就是这个实际损失要举证来承担，这个损失如果说按照现行的规定来看，司法解释20条的规定来看，更像一种缔约过失责任。这是我个人的一个解读。

　　这样一个解读的情况下，我再提一个问题，第二个问题再讨论一下，优先购买权，可能我们要从两个角度，一个是从组织法的角度，再一个是行为法的角度来看。从组织法的角度来看，作为一个公司而言，每个人都强调，大家都知道了，有限责任公司，或者封闭公司它的人合性的问题，优先购买权的问题，为了保护、维护这种有效性。那我个人觉得这么作为有限责任公司都有维护人合性的意义，这也是毋庸置疑的，我们也都可以在各种论断中推导出来。那么这个义务如何体现？它和权利，优先购买权中有什么关系？我个人觉得只有把优先购买权，我们把它视为一种形成权，或者强制缔约也没有关系，这个时候对优先购买权在实际上才能和人合性结合起来。这是我的一个基本观点，我不展开论述。

　　第二点，行为法的视角来看，我们的司法解释第18条说，人民法院的判断是否符合《公司法》第71条第三款及本规定所述的，同等条件下应该考虑这么几个因素，转让股东的数量、价格、期限，实际上这几个主要的要素具备了以后，已经完全构造了我们《合同法》的要约。这几个要素又有条款、又有数量、又有支付方式，还有期限都有了，我们的合同的要约无非如此。那么我们从《合同法》的视角，既然是要约，第三人可以依次对你形成一个转让合同，那么我作为优先购买权，我既然要优先的话，就视为你同时向我发出一个要约，让我来选择，有优先购买权。你向第三人发出要约，同等条件，我接受同等条件，我视为对我发出的邀约，但是合同法没有明确规定要约方式。如果说我们在立法上，或者我们三人中，认为这几个我要约，那我承诺，同等条件下我完全按照合同购买，那这个合同就订立，所以就不存在反悔了，如果反悔就承担违约责任。我觉得从《合同法》的角度、行为法的角度应该是这么去解读。

　　我想讨论的第三个问题，我觉得可能在有限公司里面，哪怕是封闭式的，我们风险强的有限公司里面，股东之间除了我们现在现行法规定的权利、义务，我觉得是不是可以借鉴一下英美法谈到的股东之间的信义的意义和责任，来讨论这个问题。信托责任、信义义务显然是不同于一般的投资原则，这里面的区别有法定义务，这种法定义务起码它应该向我们在普通的《民法》的行为原则里面提到更高的标准，和更高的效率上来，有点类似于保险法中的最大的诚信原则。你不能说基于我转让给公司股东以外人的问题，公司股东提出不转让了，这显然不符合诚信原则。我们公司司法解释条文里面规定得很清楚，只有在同等条件下才有优先购买权，你没有同等条件就没有优先购买权，同等条件我全部满足了，而且这个同等条件，我对18条我们共同看它的规定，实际上它很清楚，比如说我不卖显然是不诚信的，是违反了股东之间的诚信义务和责任。从这个角度上我个人觉得对优先购买权做这样一个层次的认识才可以。另外一个，如果按照目前《公司法》司法解释这种规定，会出现很荒唐的现象，首先如果假设有一个案例，这个案例是很有可能发生的，甲乙两个人是公司的股东，甲想向丙股东之外的人转让股权，甲不同意，甲不同意你就到法院去诉求，诉求说法院支持你的优先购买权，如果判决书出来以后他还可不可以反悔？如果按照《公司法》司法解释，判决书出来以后还可以反悔。如果说判决书生效判决都有了，你还要反悔，我还要卖给你，《公司法》司法解释规定很清楚，这种前提下是不是对我们司法权的另行约定，这种约定有何价值，有何意义？这是我个人对这个制度以及司法解释的一个粗浅的认识，因为我还不是太系统，只是一个思考的问题提出来，请各位老师多批评，谢谢。

　　主持人：非常感谢赵磊老师的发言，刚才赵老师的发言，是他真正长期以来秉持的一个想法，最高法院的司法解释，它往往在解决一些问题的同时，势必会带来更多的问题，因为这个不仅仅是在司法解释上，包括他们的判定也是这样。上午讲到巡回法庭的保险公司对于股权代持的案子，上午大兴老师的观点我是不太认同的，这个案例的判决，实际上违背了最高院的司法解释的问题。所以我是觉得它是解决了问题，但是它带来了更多的问题，因为时间关系我不展开，下面还有两位评议人，首先有请华东政法大学的季奎明教授。

　　季奎明：非常感谢法学所给我这么一个交流的机会，也感谢各位专家学者，我听了今天下午这个单元各位老师的发言，我深有体会，很多观点我都非常赞同。今天我们是讨论中国《公司法》改革这么一个大的问题。

　　在改革之前，可能我们首先要界定清楚的是我们中国《公司法》究竟要从哪些纬度上进行改革，我一直在琢磨这个问题，我个人把它界定为三个纬度，一个是刚刚提到的我们有一些特有的问题，是中国《公司法》实施以来始终没有解决的问题，比如说钱老师提到的我们对公司类型的划分的问题，钱老师还提到《公司法》施行过程当中，跟《合同法》、《担保法》等等一些传统规范怎么衔接、协调的问题，黄辉老师提了我们《公司法》实施以后，强制性规范跟任意性规范的问题，我们有很多的争论，但是始终没有非常清楚。姜老师谈到了繁简不当的问题，其实我理解他的内涵远比他的标题繁简呈现来得深邃得多，他既讲了很多体系的问题，也讲了很多理念思维的问题，其实很受启发，包括刚刚赵磊老师刚刚讲的股权转让优先购买权的问题，这些都是我们《公司法》改革过程当中必须去重视的一些既有的特殊问题。但除此之外，我个人觉得还有一点也可能是需要补充的，就是我们特殊的国有公司的问题。

　　在中国最大的企业是哪些？占据最多的社会经济资源的公司是什么类型的公司？其实是国有公司，我们这么多上市公司当中带有国有背景的也是居多，不管从数据上看，社会影响力上来看，国有公司都是我们必须要解决的问题。像这个问题，在《公司法》的适用过程当中可能被我们忽略了，我非常清楚的记得，8、9年前，我刚刚到华政工作的时候，我们学校搞过一个关于商业银行金融机构公司治理的问题，我们讲了很多的观点。这个观点，中国交通银行的法国总裁说，“中国老师，我认同你们的观点，但是有一个请求必须补充一下，我们交通银行的治理结构根本就不是这样的，什么董事会的议事规则其实不是这样的，我们交通银行最大的机构投资者是汇丰银行，汇丰银行派了一个英国的老外充当我们执行董事，他每次开董事会之前都质疑，为什么在开董事会之前，你们关上门开一个小会不让我们参加，以至于在接下来董事会开会过程中，没有任何的争论，意见出奇的一致，你们那是什么会，能不能给我们解释一下？”党组书记给他解释说“这是我们的党组会议，你不能参加”，我们就讨论这个问题了，甚至我们提出党委会要内嵌到公司治理结构当中去，这其实是一个很好的启发，不抛弃《公司法》当中既定的公司治理结构，把党委会内嵌进去，可是这个设计究竟怎么实现？我们国有企业在我们国家自身的一个既有的定位，不强烈的冲击《公司法》既有的治理规则，其实也是一个很有意思的话题，我也经常有意识的阅读这方面的著述，可是很可惜的是至今没有看到很好的对策性的文章，甚至看到一篇文章很有意思，说党委和内嵌究竟是中国式的问题还是中国式的经验，它的大体观点还是中国经验，而不是中国问题。然后它觉得内嵌的基本方式是加强党建，这个可能还是说比较出乎我们的意料，不是我们预设的这么一些问题。所以我觉得这个可能需要我们思考，尤其修订《公司法》的过程中，既然是改革，就有这么一个契机，把中国特有的国有的属性的公司究竟如何把它管好，在法律的框架下把它之好，这个问题需要得到重视。这是我对第一个大方面，既是问题的一个补充。

　　第二个，刚刚我也有这么一个感触，可能有一些改革的纬度还需要从我们公司、市场既有的创新所带来的新问题当中去入手，刚才讲的同股不同权的问题，大部分观点我非常赞同，除了同股不同权，当然对于《公司法》既有规则的冲击之外，还有一些，包括我们现在实践当中已经有的实践做法，包括把股权当中剥离出来，创造一个股东受益权，因为表决了，那些权利都不要了，我就是把股东的收益请求权剥离出来，单独作为一个信托财产行不行？单独的转让行不行？这种契约性的权利设置，在金融实践当中，其实很普遍、很常见，我们究竟对它肯定还是否定？究竟在立法当中通过一个自治的方式，章程特约的方式，允许它去创设，还是设立我们邹老师所提倡的，提供尽可能多的选项，《公司法》当中模式规范的选项，除了选项之外都不允许做，你只能在选项当中去选，而不能随意去特约，或者消极了，我们放到市场去做，做完之后交给我们司法去审查，让司法机关来觉得这个事究竟行还是不行，黄辉老师刚才也提到了这个观点，是创新尤其是金融创新所带来的《公司法》当中的一些问题，可能已经超出了权利设置的一些框架。

　　还有一点，每次司法解释的制订，意图是为了解决一些问题，实际是带来一些新的问题。我很赞同她的这个观念，我觉得我们每次改革，因改革衍生了很多需要改革的新问题，比方说认缴资本制，认缴资本制实施之后，我们到上海很多地方去调研，工商部门给了我们一个有点让人觉得灰心的数据，工商部门说克强总理每年在政府工作报告说我们新增了多少多少万家的企业，但是据我们了解，在上海这个辖区内设立的这么多企业，工商登记是新增企业，但是我们看到没有银行流水，别没有办税记录，也就意味着这些公司就是一些空壳公司，将来可能就是一个僵尸公司，它根本没有实际经营，更谈不上创造社会财富，活跃市场。我们搞认缴资本制，本质诉求是为了降低市场门槛，让更多投资者，能够利用公司这种企业组织方式去活跃市场，可是现状真的实现了，值得我们反思。这个认缴资本制实施之后，上海发生了一个非常有意思的案例，把这个认缴资本制的所有问题几乎都凸现出来了，一家公司原本注册之前是资本两千万，实缴400万，这是在修正案实施之前，修正案实施以后的第一天他就增资，把2000万的注册资本增到10个亿，实缴400万，一个股东把股权给卖了，既增资又转让股权随后这个公司又去签订一个大概价款是接近8千万的收购一个目标公司股权的交易的合同，这个合同到期，一期到期前几天他突然进行了减资手续，把10亿注册资本减到400万，我不是实缴400万吗？抗辩的时候他就说没有实际的减资，我只是形式的减资，没有出逃公司的数字，我是实缴400万，第二个股东又把股权给卖了。所以判决的时候很有意思，因为认缴资本制，取消了最低注册资本，取消了缴费的缴费的出资期限，他就可以无限制的把出资期限上框到无限高，约定十年期限，不止出现我们讨论当中的要不要加速到期的问题，他还发生了因为认缴资本制的放宽随意减资的问题，这个减资程序效率究竟怎么认定的问题，甚至他那个出资没有到位的股权还发生过流转，究竟是由出资以前的老股东承担出资义务，还是由受让新股东承担出资义务，这个法院可以说审理得一地鸡毛，到现在还在上诉过程中，究竟怎么理清这个问题，还有待于我们去讨论。这个案例非常鲜明的反映了认缴资本制的改革，可能比我们预想当中理想状态差得还比较远，它不止没有实现它自身的诉求，还衍生了新的问题。所以我觉得我们公司法律制度的改革，可能不仅要重视中国特有的一些基层问题，也还要回应现实当中创新所带来的新问题，更加要避免因改革而衍生的一些额外的问题，大致就是这些观点，请大家批评指正，谢谢。

　　主持人：谢谢季老师。下面我们有请复旦大学法学院的郑观老师。

　　郑观：各位老师大家好！非常感谢法学所给我这个机会能够用一天的时间向各位学术前辈请教学习。经过下午大概两个小时左右的讨论，我个人对于各位老师，尤其是对于钱老师所提到的有关于咱们国家《公司法》当中封闭公司跟公众公司改革让我触动很深，尤其是上午的时候，甘老师说总是害怕改革两个字，我刚刚特别查了一下百度当中对于改革的定义。

　　百度当中对于改革的定义是分两种改革，一种是在旧有制度不改变的情况下小修小改，另外一个是对我们原有制度的扬弃，大修大改。

　　我其实这里想要谈到的是关于钱老师的封闭公司跟公众公司这样一个二分结构去修订或者改革我们的《公司法》，这是我听完钱老师这个讲座直接想起来的，跟我原来准备的内容还不太一致，所以说很多内容还不是很成熟，也想向各位老师请教。这个问题就是如果这么改的话，我们的《公司法》是要变成一部统一的《公司法》还是要变成两部《公司法》，一个是有限责任公司，一个叫股份有限公司，或者封闭公司法跟公众公司法。我为什么提这个问题？因为我个人觉得我们如果要纳入一部《公司法》的体系之内，我们把它类型化统一的话，这样一分原则，无外乎是要看它的公用性。从形式上的公用性来说，可能我们像总则一样，像《民法总则》一样，公用性看上去很漂亮，在适用的时候相对比较有体系性。另外一个是我们实质性的公用，实质性的公用，如果我们用类型划分考察的话，无外乎有两大最主要的功能，一个是我们所说的漏洞填补，另外一个是我们所说的内容审查。

　　我们先讲形式性的，形式性我查了一下咱们公司《公司法》218条，查出来的结果让我很震惊。首先钱老师的观点认为说我们总则让《公司法》不断的碎片化，我也赞同这个观点，咱们国家《公司法》有于总则的条款一共22条，刨出去党组织这样相关的制度来说，核心制度无外乎能够供有限责任公司跟股份有限公司使用的制度大概就两三条，其中是有关于我们20条当中的三项规定，最主要的是撕开法人面纱，而且说实话，撕开法人面纱当中，我们对于股份有限公司跟有限责任公司还真的不能适用一样的规则。第二个，我们有关于股东会决议的这样一项制度规定，咱们最高法的司法解释给了三句话。第三种，我们经常谈到的《公司法》第16条，这是有关于总则。从总则的角度来看，我们好像是说，尤其是最高法对于16条当中有关有限责任公司跟股份有限公司对外担保，好像在审判的结果当中对于上市公司的结果跟有限责任公司的结果还不太一样，可能从总则上，我们就已经有这种明显的区分性，换句话说总则存在的意义就很弱化了。紧接着我们来看，从第二章到第五章，一共有123条，咱们一共是218条，有超过50%的规定，分别命名是本章适用于有限责任公司或本章适用于股份有限公司，明显的二分。当然里头有一些规则是可以参照适用的，但是这个参照适用规则我们都知道，可能我们之前所谈到的最大的问题，反而是这种37条当中规定，有限责任公司股东和股东会权限跟股份有限公司权限是一致的，反而我们会批判这一点。实际上从另外一个方面证明我们应该把它分开。

　　紧接着第是第六章，第六章所说的是董监高相关的义务，有限责任公司的董监高跟股份有限公司的董监高相关的责任义务恐怕也不同等同视之，尤其是有限责任公司，股东比较少，那他可能更大的争议是在于股东，大股东、小股东之间。股份有限公司从理念的角度来说，可能更强调的是我们所说的代理成本。

　　紧接着第七章是公司证券，第八章是公司财务以及会计报告，这两章同样的也是对于有限责任公司跟股份有限公司肯定是不能够等同视之了。最后第九章是公司合并分利，第十章解散清算。这两个相关的章节，倒是有一定程度上的可类比性了。然后第十一章是外国机构的分支机构，第十二章法律责任，以及第三章附则。总结起来，好像我们现行的《公司法》当中，有关的二分法，已经给我们提供了一个很好的基础说，我们可能不应该再纳入到一部《公司法》当中进行，因为我们现在的法条当中已经有很多的分类性存在了，就是形式上。从实质的角度来说，一个是我们所说的漏洞填补，一个是我们所说的内容审查，漏洞填补指的就是说如果我们法律当中没有规定的话，我们通过类型化的划分，利用类型化的基本规则，去对我们没有规定出来，没有意思自治的这些条款进行一个填补，但这个问题就出现了，因为毕竟有限责任公司跟股份有限公司二者之间有极大的差距，像您所说的，封闭公司跟公共公司极大的差异性。所以决定我们在类型填补过程中，针对有限责任公司的情况之下，我们恐怕很难采用股份有限公司的法律当中的类型化，反之亦然。

　　最后一个，实质上的意义作用，就是我们所说的内容审查。内容审查指的就是我们公司章程当中相关条款，我们如何去进行判断，如果强制性规定的话，相应的有一个合法性的审查，自然而然，有限责任公司跟股份有限责任公司相关的条款在规定上是不一样的，有极大的差异性，一个公众公司，一个封闭公司。从我们所说的另外一个，就算是任意性的条款，不是强制性的条款，任意性的条款最主要的作用实际上是在我们公司章程当中，司法审查的时候，在考虑股东之间权利义务这种平衡的观点来看，一个封闭型的公司和一个股份型的公司，二者之间的差异也很大。所以我的问题就是那如果我们真的要改革的话，是否我们真的要改到如此之大，把我们《公司法》一分为二。因为毕竟从我们比较法来说，无论是英美的，还是大陆法系的代表德系的，乃至于日本取消了他们的有限责任公司，好像都倾向于采用二分的制度，至少以德国的角度来说，他们是有限责任公司法跟股份有限公司法截然不同，股份有限公司法400多条，尤其是他们股份有限公司法当中，第23条第五款当中说“凡法律有规定的，公司章程不得加以任意的变更、任意的选择”，这是他们所谓的公司章程强制性条款，严格的学习了任意性规范。但是他们有限责任公司法律当中倾向于按照合伙企业的角度，原则上完全用以议事自治，他们有限责任公司70多条。然后德国法律在针对上市公司的时候，他又同时加入了上市公司治理准则合并使用，从而提炼出来他们适用于公众公司比较合适的一套制度体系。我个人的想法是难道咱们国家真的要把一部《公司法》划分吗？谢谢。

　　主持人：非常感谢郑观老师，郑老师是突出了我们这次会议的很重要的主题，我们是不是要一分为二？其实从我心里来说，我是希望它一分为二的。我们这个单元的探讨先到此结束。如果说有自由讨论的，我想放到范老师的这个单元，谢谢各位。