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       主持人：各位同学，晚上好！

　　今天我们的主题是民法典与商事立法，这是目前民法典制定过程当中的一个重要而敏感的问题，因为在《民法总则》起草过程中，在商法学界就出现了不同的观点，一部分观点是以刘凯湘老师为代表的主张中国应当制定一部商法典，刘凯湘老师是我国商法学界著名的左派代表人物。我当时主张中国应当制定一部具有商法品格的民法典，不需要走民商高度分立的商法典道路，只要在民法典当中能解决问题就可以了。那么，这次《民法总则》出台之后，我们发现要制定一部具有商法品格的民法典是不太可能的了。所以，我的观点又发生了变化，我从原来的右派变成了左派，我现在也是主张中国应当制定一部商法典。但是，我们商法学会的新会长赵旭东老师主张中国首先应当制定一部商法通则，而且赵老师已经着手开始起草中国的商法通则，已经完成了商法通则这样一个重大课题的初步成果。所以，在民商的立法过程当中出现了这样的问题。

　　我们今天非常有幸请到了四位嘉宾，他们分别代表了民法跟商法，让我们民法跟商法之间进行一次沟通，我给大家介绍一下四位嘉宾，第一位是朱庆育教授，朱庆育其实是我的师弟，在我读博士的时候，庆育读硕士，毕业之后我们共同留校，庆育在教学跟科研过程当中学问越来越深，同时，他的发行也发生了变化，所以，有一天我在校园里看到前面怎么还有一个女生，这个女生走路虎虎生威，后来一回头是朱庆育大师，吓我一跳，我的人生经历当中受到过折算的惊吓只有两次，另外一次是在首都国际机场赶早班飞机的时候在餐厅吃饭，对面一个长发大妈在那埋头苦吃，这是谁呀？一抬头一看，原来是著名的歌星刘欢。所以，我每次想到刘欢就想到朱庆育，想到朱庆育就想到刘欢，这也是艺术跟法律的结合。刘凯湘老师，其实大家非常熟悉，凯湘老师是中国政法大学的常客，前不久还参加了费安玲老师关于人格权是否应当独立成编的讨论，凯湘老师是民法和商法之间的两栖动物，他一会儿在民法，一会儿在商法，他一年至少要参加两次年会，一次是民法年会，一次是商法年会，其实你挺奇怪的，现在好象国家法学会禁止一个人同时参加两个学会，所以，他具有潜伏的可能性。所以，搞不清楚是商法潜伏在民法还是民法潜伏到商法，等会儿发言时候给大家坦白一下。梁上上老师是来自于清华大学的，上上老师是清华大学著名的商法教授，前商法学会会长王保树老师的高徒，毕业之后回到了浙江大学教书，之后又从浙江大学调到清华大学。这位是家安老师，家安老师也是我的师弟，家安老师跟我以一同留校，好象比我早，家安老师留校的时候，我就有印象，他就被广大同学们誉为是罗马法王子。所以，二十年前就已经是王子，二十年之后也没什么变化，所以，我在想家安是王子，我们学校从事罗马法教学的几个老师谁是国王。

　　今天我们非常荣幸请到四位老师，刚才我已经说明了我们今天讨论的前提和背景，在民法典制定过程中，商法的立法应该采取一种怎样的体例？其实总结起来有这么有这样几种方法，第一，直接制定商法典；第二，赵旭东老师主张的制定一部商法通则；第三，其实也是我的看法，由于国家最高立法决策者还没有确定制定商法典的时候，我们不妨就商法当中特别是总则部分当中的特别重要的问题进行单行立法，比如不久前民商秋季论坛当中，我们已经组织了一场辩论，我国是否应当制定一部商法典？此外，我们还可以制定一部商事登记法，在单行法逐步完善的时候，我们在未来比较成熟的时刻在直接制定中国的商法典，大概这样三个路径。

　　我们今天的探讨是开放的，首先请四位嘉宾分别就这个主题做第一轮发言，发言时间不用太长，控制在10分钟以内，采取民商、民商这样一个节奏。

　　首先，我们请朱庆育老师发言！首先由民法上场，大家欢迎！　

　　朱庆育：非常感谢王涌师兄，不好意思，吓着你了，我都不知道。

　　我这段时间老在这里晃荡，这个人怎么又来了，是又来了，王涌又把我给拉过来了，谈民法典和商事立法的问题，他也没说怎么谈，商事立法这个问题到底怎么谈呢？我一直想应该怎么谈，今天花一天时间好好整理了一下。

　　要谈民法典和商事立法的问题，刚才王涌说到了其实谈的问题很简单，就是民商关系的问题，民商合一也好，民商分立也好，要有商法典也好，要有商法通则也好，还是说要有商法品格的民法典，不管是什么，都是在讨论民商关系的问题。那么，我们就来谈一下民商关系应该是怎么回事儿，先抛块砖头，可能跟所有人的观点都不一样。

　　现在一般的判断是我们的立法已经是民商合一的立法了，实际上从《合同法》开始，我们就有一个基本的判断，说我们的立法是民商合一的立法。我记得在很多年以前，我们民法所和商法所在研究生院一直在吵，结果以民法所胜出而告终，我以为这次又是要来吵。

　　我的基本判断是，我先说一下结论，大家会比较清楚我想说什么，并不是说一部法律同时含有民事规范和商事规范就叫做民商合一，民商合一的关键不在于要不要把民事规范和商事规范规定在同一部法律里，当然，更不是说要以商事部分取代民事部分。关键在于民商交往和商事交往的法律藩篱是不是已经被拆除，是不是根据民事交往和商事交往特点来设置相应的规范？这段话说出来还是比较抽象的，大家知道我想说什么吗？这段话其实是说我们现在的立法不是民商合一的立法，也不是民商分立，是很奇怪的立法，奇怪在哪儿呢？我从头开始说，既然说我们不是民商合一，实际上我们要问一个非常简单的问题，什么叫民商合一，这个问题是最基础的问题，也是解决所有问题最核心的问题，所以，需要展开来讨论，展开来讨论，可以分成四个问题来讨论这个问题，我们现在的立法，是不是民商合一？我们应不应该民商合一？民商合一需要什么条件？民商规范应该怎么设置？我们可以从这四个问题来讨论，当然，我也不是一一回答这些问题，为了简便起见，因为时间有限，我选两个角度来观察我们现在的立法在民商合一和民商分立之间是什么关系。

　　说到商法和民法之间的不同，我们会从两个点切入，一个是商人，一个是商行为，商法是商人法或者说商法是商行为法，所以，我们从这两个角度来切入，来看一下我们现在立法是怎么回事儿，现在这样的立法格局可能会产生一种什么样的结果？我个人觉得这个结果可能是所有立法体例当中最糟糕的立法，当然，我们的立法往往都能够走到这条路上去，这也不奇怪。

　　先看商人的问题，要不要民商合一？在商人角度上，实际上是要回答一个问题，商人有没有特殊性？说到民商关系的时候，像德国是典型的民商分立，法国也是典型的民商分立，他们为会民商分立呢？其中有一个非常重要的理由或者说可能是最重要的理由，是历史形成的，这个历史是怎样形成的？实际上在有民法典之前就已经有了商法典，所以，之后制定的民法典一定是民商分立的民法典。那么，为什么在民法典之前已经有商法典呢？是因为那个时候的商人是一个特殊阶层，那时候的商法是商人自己造的法，自己的行业规则。这是一个历史，没有太多理论根据，历史形成。

　　那么，我们现在如果再来考虑民商合一还是民商分立的话，要不要寻找一些根据或者我们的历史是什么？无论怎么找，有一个切入点是不可回避的，就是我们当下商人是不是一个特殊的群体？我的回答是，我们当下商人依然是一个特殊的群体，表现在哪儿？比如所有商人需要迈过一道门槛，这叫市场准入，你不是说想成为商人就成为商人，真正意义上的民商合一是在这个社会民事人和商事人的身份和角色可以随时切换，这才叫做民商合一，他想是商人就是商人，他想不是商人的时候就不是商人。所以，如果有法律把民事人和商事人这样的身份切换隔起一道墙或者说建起一道门，这就有了法律上的藩篱，有没有呢？当然有，因为你成为个体工商户，你成为独资企业主，你成为合伙企业人，你成为商事公司法人等等，所有的这些转化都需要符合法定的身份，而且必须要符合法定要件，而且一定注册了企业主之后，每年是要年检的，包括个体工商户，如果你不再从事你所登记的经营活动，你有义务去注销，个体工商户条例明确规定了，所以，它是法律特别制造出来的一个身份。当事人不是想切换就可以切换的，所以，这一问题。当然，这个问题看起来问题不是那么大，为什么呢？因为商人要成为一个特殊的人，他可能有别的方面的考虑，比如交易安全，比如说你在商事交往当中有一些对于商人特别的要求考虑，所以，民事人和商事人这种切换未必是否认民事和商事人之间统一性最关键一点。在中国，商人是一个特殊阶层，体现在公法上，更重要的是体现在公法上，而不是在私法上身份自由切换有困难和问题。公法上有各种管制，学过商法的都知道。

　　我举一个非常简单也是非常重要的一个方面，就是税，我们所有的商人实际上都在被双重甚至多重征税。之前个体工商户、合伙企业都会被征双重所得税，后来觉得这样太过分了，才不再征企业所得税。但是，即使不再征企业所得税，实际上个体工商户、合伙企业只要从事经营活动，一定会被征增值税，以前分两方面，一个是如果产品的话，生产要征增值税，如果服务的话，要征营业税，今年开始营改增，所有的一起征增值税，征完增值税之后剩下的要征所得税，增值税在我们税的收入当中占多大比例？所有的税收，增值税大概会占到60％左右，这些税收主要来自于从事经营活动的主体。还有所得税，所有都要征。在我们国家成为商人要付出巨大的代价，不仅要忍受大量的行政管制，而且还要付出更多钱，他要比一般人交多的多的钱。当然，你让他多交钱这好象没什么，因为他就是赚钱的嘛。但是，不管怎么样，税制、各种行业管制、各种行业准入等等所有法律规范都告诉我们商人在这个国家是一个特殊的阶层，这个特殊性是由历史造成的，不是像欧洲一样因为商业发达起来了，造出一个特殊阶层，这是由法律造成的。但是，无论怎么表现，我们都会看到一个形象，就是商人是不一样的，你想转换不可能。

　　所以，我们现在谈全世界立法叫民商合一，我们顺应世界潮流，也要走向民商合一，我认为没有顾及到我们的现实。越是市场化的国家，民事人和商事人身份的切换越自如，这是为什么美国法实际上合同法等法律都是与商人没关系，我们可以这样说，切换起来非常自如。但是，如果你切换越困难，民事人和商事人就要区分的越仔细。

　　其实对于我们的立法还有一个非常重要的影响，就是民事和商事之间的关系。商人法在团体这个意义上，我们顺便看一下我们的民法总则的分类，民法总则基本分类舍弃了社团、财团这样传统的主线，采取了营利法人、非营利法人这样的主线，这个主线主要的意义在于法治方面，主要意义在于公法方面，比如征税，比如说行政管制。对于民法来说，对于私人法人来说，他会起到一种可能大家没有想到的一种效果，这个效果是什么？非营利法人的分类包括哪些？民法总则说包括事业单位、社会团体、基金会、社会服务机构，前面几个我们都比较熟，都知道是怎么回事儿，后面社会服务机构是什么东西？这是个新出现的概念，可能大家会觉得比较陌生，其实一点都不陌生，这个东西是什么？之前有一个条例叫做《民法非企业单位登记管理条例》，2006年民政部在修订这个《条例》，把这个《条例》改了名字，改了什么名字，社会服务机构登记管理条例。所以，《民法总则》里所谓的社会服务机构就是民法非企业单位，民法非企业单位的特点是来自于非国有资产，所以，这里的分类是以国有和非国有作为基本分类。

　　接下来还有一个重大影响是什么？因为民法总则把它规定为是一个法人，是一个非营利法人，顺着这个思路，民政部的修订，发现一个非常有意思的变化，这个变化是什么？之前的民办非企业单位可以登记为三类，个体型，合伙型，法人型。修订之后，变成社会服务机构之后，只有一类，个体型民办非企业单位和合伙型多民办非企业单位没有了，意思是说这种非商事企业的民事团体在法律上可能会找不到它的生存空间。普通的合伙，我们会看到现在合伙制早在商事化，以商事合伙为它的原形。个体户是个体工商，他是经营户，把他当做商事主体来规定。本来民法非企业单位分民事合伙和商事合伙这样的区别，一旦改成社会服务机构，不再允许个体型和合伙型的民办非企业单位存在了，在这个时候，起到一个效果就是我们以民商合一作为借口取缔了非商事型的民事非法人体的存在空间，这是一个非常严重的问题。

　　所以，我个人认为，我们现在的民商合一这样的说法有可能是自欺欺人的一个说法，它起到的效果反而会压制非商事的、不具有法人资格的民事团体的存在空间。所以，我给了它一个评价，现在从商人法角度上，其实是三个倾向，一个是私法团体的商事化，他把所有私法团体都当做商事团体来规定，一旦这样规定之后，让所有民事团体法人化取缔了非法人的民事关系的存在，最后民事法人的公法化，让非商事法人的民事法人走向了公法法人的轨道，像事业单位、社会团体、社会服务机构等等。私法意义上的民事法人和私法意义上的民事非法人团体以后可能就没有了，这是一个非常严重的效果。基于这一点，我反对现在我们说的我们民商合一这样的说法。

　　我先说这么多，先说商人法的问题。

　　主持人：庆育对我们国家是否是一个民商合一及立法在民商合一倾向做了深刻的分析，其中特别是关于非营利法人，立法的确有些欠缺。

　　好，下面有请商法界代表刘凯湘老师发言，大家欢迎！

　　刘凯湘：谢谢王涌！谢谢学们！

　　刚才，庆育老师说先把自己的观点亮出来，便于大家了解他的观点，然后讲了他的依据。但是，最后同学们明白庆育的观点是什么吗？我好象没有明白，还没亮完，他还在抖包袱。但是，似乎感觉到庆育是想说从目前的立法特别是民总对于法人制度的安排来看的话。他试图走民商合一，但他可能跟会有很多问题，他想走，可能又走不到，如果非要走，可能会带来很多问题。

　　到底怎么来看待民法跟商法的关系？特别是现在《民法总则》已经出来了，在这样一个立法背景下，商事立法，我们可以从学理层面来看民商关系，因为在民法典没有被修改的时候，我们八十年代上学时候，老师们也在讲民商关系，但是，现在是在非常特定的立法背景之下谈民商关系，但是，它仍然是要以学理逻辑作为起点，它必须结合的立法模式、立法体例来谈民法和商法关系的问题，或者学理的探讨论证，最后对立法机关对于民法与商法的立法体例模式给了一种依据和参考，但是，最终采取什么模式由他说了算，比如人格权到底成不成立？尊重成立不成立？立法机关说了算，形式上还有实际控制人。但是，形式立法必须通过人大常委会。但是，都需要从学者论证当中得到他认为哪种更合理，而不是学术界认为哪种更合理。比如民总关于法人的分类，把营利和非营利作为基本分类，在学界，赞成的是很少的，反对的是多数的。但是，最后法工委还是采纳了少数的观点，因为立法是他说了算。

　　但是，他怎么去制定没有关系，学者有自己的学术观点和逻辑体系，比如人格权，最后成立没有成立？这时候就是学者探讨问题。自己的学习、自己的经验、案例、观点，他自己思索的一种自己心里上的追求，基于这种追求，他并不在乎形式是不是跟他吻合，他没有关系。所以，我们要学习法律，研习法律，如果一个国家研习法律的人没有自己一个对学术人格独立性追求的话，或者立法机关怎么样就高兴了，或者党说怎么样就高兴了，法学研究会很成问题。

　　第二个问题，民法和商法关系的问题，整个法律部门、法律体系明确了民主国家、法治国家，肯定得有法律体系，由刑法和其他部门法共同构成的，法律是所有社会制度里独立的一个门类，叫做法律制度法治，这是个大家庭。在这个法律大家庭里，比如人为划一个线，选择一个村落，这个村子里有几十户人家，这几十户人家，有姓刘的，有姓朱的，有王的，有姓梁的，还有姓马的等，有的可能本来就是亲戚，有的只是邻居，有的可能是世交，有的可能刚刚才认识。民法跟商法的关系，大的部门法当中，宪法、刑法、刑诉法、民俗、民诉法、经济法、行政法、商法等，在这些制度当中，民法跟商法的关系最为特殊，比如民法跟刑法，一个村子里，都是村民，很多是邻居。民法跟民诉法，离的更近了，一个实体法、一个程序法的问题。民法跟商法呢，它是什么关系？我们说民法跟商法都是私法，商法脱胎于民法，所以，民法跟商法像兄弟，这个村子里独立门户的这些人，最亲近的肯定就是兄弟，所以，他们是有血缘关系的。但是，这两个兄弟也各自成家了，各自自立门户了，哪个是兄？哪个是弟？民法是兄，商法是弟，兄弟关系，刚才庆育所讲的，其实法律的成文法、成文化已经成文化，在欧洲国家的话。中世纪以后，行业开始发展，商事法律没有发展，最后才有民法典的发展，从制度角度讲，但是，无论如何，民法跟商法是兄弟，这是毫无疑问的。

　　但是，我强调两点，第一，他们是兄弟，所以，民法跟商法的关系自成一体，或者商法跟民法自成一体，但是，他们是独立门户的兄弟，这点也很重要，我认为私法当中确实有二元结构，或者说民法等于全部的私法，或者私法只有民法，私法应该是由民法和商法共同构成的，民事权利、私权利的一个门类。其实，所有的法律制度，最终不外乎两个功能，任何法律都是这样，第一个功能法律功能，是一个国家社会管理秩序的建立；第二是私权、民事权利的设定、享有、行使、救济、保护，所有法律都有这两个功能，所有的程序法，包括刑法、行政法，它们最大的差异点在什么地方呢？所有的公法，以宪法为主的公法，包括刑法、行政法、经济法和各种诉讼程序法，都是为老百姓公权力行使的一种规则、一种秩序安排。只有民法和商法有四种权利，（平等）权利、财产权利、人身权利、人格权，这里有个规则、规范。而民事主体的权利，人身权和财产全才是所有法律中的终极目的，一切公法方面的制度安排，也就是民事主体、商事主体所享有的私法上的权利。所以，当今社会，商业发展如此迅猛，如果不借助传统的民法的权利、民事的权利，股权、投资权、营商环境、营业权。及时给他提供规则，提供足够科学合理的规则供给。所以，我强调民法跟商法首先是私法的二元结构，但是，商法不同于民法，这种不同体现在很多方面，跟民是主体资格生于出生、终于死亡的逻辑不一样，有公法的东西介入，主体资格法定。目的是商事权的取得也罢，行使也罢，跟自然法下民事权利人身权、财产权有很大的不同，它要竞争，营商，盈利，需要更多的规则，需要公权力提供更多的规则供给。这也是佐证民法规则不能满足商事活动、商事行为。

　　我先说到这儿，谢谢！

　　主持人：我认真的听了凯湘老师的发言，发现他的发言非常有意思，一会儿像民法学者，一会儿像商法的学者发言，你不愧是民商两栖学者。凯湘老师刚才的发言非常精彩，但是，部分观点我还是不完全赞同，关于营利法人和非营利法人的分类出来之后，民法学界包括部分商法学界的学者都强烈的反对，反映非常激烈，刚才在休息的时候还谈到这个问题，其实我还是想回应这个问题。这次《民法总则》采用营利法人和非营利法人的分类，当然这是我们商法学会的立法建议，被全国人大法工委采纳了，凯湘老师是立法者。这个立法的分类并不像我们想象的那样不合理，其实它是比较合理的，理由有三点：第一，我们采用营利法人和非营利法人的基本分类，并没有否认社团法人和财团法人，所以，营利法人、么营利法人取代社团法人和财团法人，这种所谓的取代说，显然是被中国民法关于法人类型产生了误解，为什么？因为社团法人和财团法人这个分类主要表现在非营利法人上，因为营利法人是不存在社团法人和财团法人，营利法人全都是社团法人，如果营利法人中间存在财团法人的话，那就叫信托，信托并不是放在法人的分类当中。在非营利法人当中，其实你可以看到社会团体法、民法非企业单位、基金会法，社会团体法人就是社团，社会团体。而基金会法人和民非其实是财团法人，其中特别重要的是非营利，民办非企业单位具有中国特色，但是，实际上本质就是财团法人。为什么呢？第一，它是以财产捐赠而产生的，只要设一个民办非企业单位，民政部肯定要让你写财产捐赠承诺书；第二，它的章程是发起人制定完之后，它的目的是不能再任意变更。财团法人的本质其实就是这样的，因为它是基于捐赠而成立的，所以，它没有成员。第二，由于它是遵循捐赠人捐赠原始的非营利目的，所以，他不允许目的发生变更。我们透过术语看到本质。

　　第二，营利法人和非营利法人的分类，并不是全世界就这么一种分类，在英美国家，营利法人和非营利法人是一个非常基本的分类，美国有统一的商事法人法，也就是公司法，有统一的非营利法。英国更简单，一个是通过有限公司作为营利法人，一个是保证有限公司做非营利法人。

　　第三，我们采用营利法人和非营利法人的分类对于整个中国实际问题是非常有用的，因为我们非营利的种类非常多，所以，我们急需一个上位的概念对它做规定，不分配利润。另外，更重要的是在这个基础上又制定统一的非营利法人，对于各类非营利法人，社会团体、基金会、民办非企业单位，民办非企业单位现在叫社会服务机构，跟党的十八届三中全会有关系，党的十八届三中全会确立了大力发扬非营利法人，但是，非营利法人具有两种功能，第一种是社会服务功能，第二种是政治上的言论自由等等，所以，我们不能把政治上言论自由作为非营利法人一个重要方向，所以，我们要明确它是社会服务方向，所以，我们把民非改了一下，叫做社会服务机构。改了之后，依然是财团，所以，下一步再制定一个非营利法人法，中国民法体系是非常合理的。

　　等会儿欢迎庆育、凯湘老师对我的观点进行批评。

　　另外，刚才庆育老师的发言，关于民商分立，实际上比比皆是，完全是这样。在这里，我们更愿意从理论上梳理一下，发现民商是如何潜在分立的。我们知道民法的体系有《民法总论》，《民法总论》又由人（付法律行为），然后是债编，其实在每个领域都是分立的，比如我们简单的说在总论部分法人肯定要分的，对吧。然后法律行为呢，似乎有一个非常一般的规则，但是，实际上法律行为当中的无因性、独立性在商法领域也非常突出，在民法领域并不高度强调债权行为和物权行为这样一种行为，在证券交易当中全都是无因性，因为证券过户就是一种物权行为，而且《证券法》规定的非常清楚，任何基于原因上的违法，只要符合交易规则，它都不能避免，哪怕你通过操纵市场内幕交易的犯罪行为而产生的交易结果，一概不能用，这就是商法的无因性。然后在债编也一样，合同也是分，只不过中国《合同法》没有分那么清楚，主要原因是中国《合同法》本质上是一部中国商事合同法，民法学者老说合同法是他们的，其实合同法是我们的。合同法当中哪一个合同不是都体现商法这样一种特点，委托、买卖，其中还有更多的有名合同几乎都是商法，建筑承包、融资租赁等等。

　　除了合同法之外，其中还有很多，债的领域，债的发生和侵权行为，比如说证券法当中关于证券市场的侵权行为，因果关系，跟民法的因果关系不一样，民法因果关系相当于因果关系，以可预见性作为基础。我们的因果关系是市场的因果关系，市场欺诈的因果关系，也就是我跟你之间的欺诈行为可能一点关系都没有，在商法上可以理解为因果关系，为什么呢？操纵市场，你欺诈了市场，市场发生了异动，我根据市场异动作出的判决，所以，市场欺诈可以理解为我说的欺诈，因果关系在普通民法当中能看到吗？看不到。不当得利也是，甲付给乙一笔钱，没有任何原因，但是，从民法来看的话，要让被告承担更多的举证责任，钱打到你账上了，说清楚。如果，商法，都是商人，不存在谁骗谁。我们应该推定所有商人签的交易都是正当的、合理的，所以，原告必须举证。所以，在整个法律体系当中每一个角落，民法和商法都是相对分离的状态，所以，我们现在探讨的问题是分离到什么程度，是强度分离呢？像德国高度理论抽象思维的强度分离呢，还是采用中性的，还是原封不动？我主张中性的。

　　行了，我不能再说了，他们已经警告我了，说主持人要认清自己的角色。

　　下面，有请民法界代表刘家安老师发言！

　　刘家安：今天有点来打酱油的味道，说实话，讲民法，商法疏于研究。我想起1996年留校上的第一门课是商法。之前庆育老师讲过了商法的由来，大概差不多是20年前，也有同样的思考。实际上在欧洲国家民商分立主要是因为历史的原因，这些民族国家独立以后以国家名义进行法典编纂，通常都是先有商法典，后有民法典。商法典是既成事实，而且在瑞士这样联邦制国家，往往是因为商事交易嘛，它是跨境进行，它往往在联邦政治体系中间国家层面，联邦首先对商事取得确认，在民事领域，原来只是在联邦各组成部分立法，后来政治上才允许对民法由瑞士联邦进行立法，确实是历史原因造就的。

　　如果说是理性的设计，不一定会设计出这种鲜明的两元结构，毕竟它不是私法。所以，中国情况非常复杂，绝不存在法律传统，早些年要想反对民商分立，也就是1920年代民国民法典立法的时候，民商分立是西方国家历史因素造就的，某种意义上来讲，它也是他们的包袱，我们继受他们法律时候，没有必要把包袱继受过来，完全可以采取民商合一的做法。而且民法民法典立法采取这样一个判断，我觉得今天大致也还可以。可是，我也必须承认，在今天轻巧地说民商分立是由历史造就的，是人为的，没必要再遵循这样一个路数，那肯定也是部委提出来的。教学通常会产生困惑，也清楚的意识到，就许多法律规则来讲，的确有必要区分典型的民事交往和商事交往。就民事交往和商事交往确定不同规则太需要了，比如我们讲合同法有时候感觉很纠结，合同法总体来讲是采民商合一，像王涌讲的合同法就是商事法，暂时割让给民法，现在有一个很现实问题，在座同学可能知道，民法课时任务比商法重多了，民法一、民法二、民法三三个必修课，商法中只有商法一是必修课。能不能把合同法授课任务交给商法？至少有个过渡，共同完成再版课程的讲授。就合同法立法，挺纠结的，随便举几个例子，比如买卖合同，买受人有验收义务，可以有商品的检验期，有瑕疵告知，合同法158条规定非常纠结，在这个时候，因为法律没有区分民事和商事，所以，很难确定买受人到底应该在多长时间内检验，凡是有商法典国家，商事买卖的检验期非常短，甚至可以规定7天、15天，民法规定多少天？首先，依约定，没有约定的，在发现瑕疵后合理期间或者收货后两年，肯定不能满足商事交往的需求。如果两个企业之间货物品质瑕疵纠纷，居然在一年11个月时候提出告诉我有瑕疵，觉得很奇怪，这么长时间再提出品质瑕疵，居然法院还认可，很奇怪。在商事交往中间，如果被识别出来，至少可以在这些方面非常有针对性的确定一些法律规则。

　　另外，还有很多很多例子，比如说合同法区分保管、仓储，保管是民事保管，仓储是商事保管，合同法把合同类型并行的加以规定，但是，大家可以注意一下，仓储合同这一节最后一条，本节对仓储货物没有规定的，可以适用保管合同规定。正如我们讲到行纪，是典型的商事合同，最后一条会说本节未规定的适用委托合同规定，如果看到比较典型的民事合同，再加上比较典型的商事合同的话，最后这条非常的关键。如果为了论证我国合同法民法，总体上看，确实主要呈现出民商合一面貌的话，立法者这种技术能够作为主要的论据，还是按照一般法和特别法的路数来的，认为商法是民法特别法，所以商事合同不能有些特殊考虑，可以做特殊设计。但是，只要没有特殊理由，它还是要民法为民商事一体量身打造的一个一般规则。

　　所以，有一天如果法律彻底突破这点，不再谈商事合同或商事规范、商事行为，是民法的特别规范，就像凯湘老师讲的，是一母同胞，是兄弟，共同归属于私法，无所谓谁从属于谁、谁脱胎于谁，从切除法来讲，如果真的是兄弟的话，恐怕就不存在弟弟不完备一定要听哥哥的，没有这样的规则。

　　正像庆育老师刚才提到的，中国的法律体系的形成是非常独特的，它也是历史形成，更加复杂。庆育老师上来就谈了一个问题具有根本性，今天讲民商合一或者民商分立时候，到底依据种标准讨论问题？如果按照一般法和特别法的关系是一种路子，但即便民商分立是不是就一定不承认民法是一般法、商法是特别法呢？是不是民商合一就完全否定了这两者存在？不是。所以，很多时候一般法、特别法的关系是成立的，另外，法律表现形式。最典型民商分立者就会说了，英国法律规范中间维护民法典，同时又有商法典，商法典或者采取商人主义，或者采取商行为主义，识别出它独立的适用领域。但如果我们国家有一天在民法典完成以后，像凯湘老师说的，制订了普通的商法典，我可以明确地说立法上呈现出了民商分立这样一种模式。可是这个经济行为在两部法里并称叫民商分立。

　　其实我们还要思考，即便如此，是不是还会有一个问题，在商法典商事买卖中没有规定到位的？是不是回到民法典中适用？还是说只要是商人或商行为，跟民法彻底切断关系，绝不可能到民法典中适用规范。这些都特别值得我们去反思。

　　第二，作为后发言者，也想对庆育老师讲到的一些问题发表一下自己的见解。的确，我们讨论民商事法律行为时候，从来都说私法一元和二元，我们应该反思，在中国的法律体系中，公法、私法真的能够切分那么干净吗，不管是民事立法，还是商事立法，实际上公法的身影在违背他们的诚实守信。像法人制度最典型，我认同庆育刚才老师讲到的，比如税收，我们必须承认营利和非营利方法除了有利于私法的施行，也有利于税收、税法的展开，所谓什么人是纳税主体，什么组织是纳税主体，好象比较便利，如果社团、财团，好象看不出来，尤其在社团中间又有盈利性，又有非营利的。另外，《民法总则》采取营利和非营利还有一个特别的小算盘，也是恰恰体现出管制的意思，一方面国家对商事主体更多的管制，比如需要商事登记等等。但是，我理解，改革开放30年，恰恰是在商事领域首先放开，这种管制逐渐改成了准入，准入制，而不是审批制。相反，我们国家对非营利部门特别警惕，因为涉及到很多复杂的政治问题，结社自由、言论自由，非常多的方面，比如政府不怕逐利的商人，政府更怕舆论，更怕商业以外的目的想影响社会、影响国家发展的很多力量。但是，这些非营利的团体目的是追求政治的或其他目标的时候，他们国家就非常警惕，大家知道，我们现在要成立公司、合伙企业或者独资企业，几乎是治理的，虽然会有管制，你希望受他管制，去注册就好了。但是，要想成立所谓的非营利法人，实际上管制色彩非常浓厚。要说法人制度这么好用，直到今天，江平奖学金也无法成立一个法人，今年第18年了，是不是？从五年前就成立了民法研究会，当时说要成为一法人，直接注册为社团法人，很有讽刺意味的是民法学研究会这么大了，凯湘老师是会长，但是，居然注册不下来一个法人，今年换届，五年前叫中国民法学研究会，居然现在还无法注册成法人，如果成立公司，不可能五年办不下来营业执照。其实我们的立法者坚持营利和非营利区分，可能恰恰要对非营利严格管制，为营利反而是放开的，虽然也征税，要商事登记。国家或者政府或者所谓立法者的计算，和一般学者的想法是有所差别的。

　　主持人：谢谢家安，家安充满诗一般的语言。非常谢谢家安。

　　下面，我们有请梁上上老师，梁上上老师成果非常的丰硕，做学问非常的勤奋，尤其是在我们的商贸领域著作频出，但是，非常遗憾的是我们政法大学的学者都知道梁上上老师，但是，梁上上老师从来没有来过我们昌平，所以，今天他刚刚夸了我们昌平校园时候，心情非常的激动。刚刚进入休息室时候，第一句话，到了这个校园，真舒服啊。欢迎梁上上老师！

　　梁上上：谢谢各位同学！谢谢王涌教授的介绍！

　　这是第一次来昌平校区，我们跟政法大学确实比较亲密，也不远，所以，经常到政法大学研究生做各种各样交流，说明我们的关系是非常亲密的。

　　今天一到昌平校区，确实觉得特别舒服，因为政法大学是我心目当中的一个圣地，特别是从我们学法律角度来讲的话，政法大学是我们学习的榜样。我每到一个地方，我肯定看一下他们的法学院，比如到西南政法的时候，我不是到新校区，我新到老校区，参观西南政法的校园。同样，我进政法大学的时候，我就问学生活动中心在哪儿？同学回答的非常友好，心理特别舒服，这是我的第一感受。

　　关于今天晚上的这个话题，确实也是一个常年讨论的话题，讨论久了可能就越来越清晰，但是，民商法的关系，从我个人理解来看，可能可以从三个不同的维度去看这个问题，一个是关于民法跟商法的一般性上的关系，或者刚才大家说的，是兄弟？是母子？是独立？还是民商合一？这是第一个需要考虑的。第二层关系，从立法模式来看，经常会出现是不是要在民法典之外再立一个商法典或者再立商事通则？从立法的模式来看。第三个维度，大概是从法律适用的角度来看，如果说有一个商法典，会带来很多适用的方便或者不方便，有商法典，有时候会带来方便，但是，有时候会带来不方便，比如说我要判断究竟适用商法还是用民法时候？可能有判断的成本、识别的成本。

　　我首先讲第一个问题，关于民商合一，还是民商分立？从中国传统的判断标准来讲，是不是独立的法律部门大概是两个判断标准，第一，调整对象来看；第二，从调整的手段来看。调整的手段不一样，也可以成为两个不同的法律部门，比如像《刑法》是惩罚性的一些手段，所以，民法跟刑法不一样，民法是补偿性的，跟刑法是不一样的。当然，现在来看的话，民法当中也会出现一些惩罚性的赔偿，但是，这仅仅是一些小的浪花，并不是它的主体。所以，从这个主体来看的话，还是补偿性的为主。所以，我认为民法和刑法是可以区别对待的。第二，从调整对象来看，从八部委的《民法通则》开始，经常说民法是调整平等主体之间的财产关系，我个人对这句话其实是保留意见的，当然，我们教科书里都这样讲的，大家也容易理解，比如家安老师我们俩是平等的，刘老师是我们的权威，我们讲民法上的平等关系，行政法是纵向的法律关系，比如普通老百姓是不是遵守交通规则了，它是纵向的法律关系。但是，如果仅仅是把民法作为一种平等的或者作为一种以平等或者非平等作为一种区分标准的话，其实跟现代社会可能会产生一些问题，刚才家安老师和庆育老师是从历史角度靠的，我们能不能从非历史的角度去看这些问题？

　　从非历史角度看，从调整对象来区分法律部门的话，我觉得这种观点可能有些问题，你看到世界是变化多端的，非常丰富的，具有多样性的，在这么一个美丽的多样的世界里，它其实并不仅仅是平等和非平等的关系。所以，在浙大上课和清华上课时候，特别愿意用法律这个来代替部门法，不同法律领域，这个领域里边具有非常大的关联性，就可以成为一个独立的法律领域，比如商法里边，不管从商人的角度，还是从商行为的角度看，商法不能体现在里头。比如像公司，像票据，像保险，像海商，现在像航空发展，也是非常重要的。像这些其实自己可以形成一个体系，就是与商人有关的或者与商行为有关的。目前来看，法律有个特点，越来越显得重要，比如教育法，教育也是非常丰富的，像体育法，如果在传统的法律领域，体育法根本就不存在。其实体育法内容也很多，教育、教师、学生方面的、教师资格方面的等等。比如环保法，这么一个法律领域里，像一些东西成为自身运营当中的一个手段，比如刑法，比如民事责任，商法里叫措施，像刑事责任、行政责任，用的是大量的金融监管，金融监管当然属于商法的一个部分，大量的出现监管方面的措施。我可以用行政手段，也可以用刑事手段，手段是多样的。像环境法里，也有刑法措施，也有行政法的措施等等。我们是不是抛开原来的分类标准，用一种新的视野、新的角度来看能不能得出商法是独立的说法。

　　像这块内容跟传统民法内容完全不一样的，我先讲的第一个问题。

　　回应一下刚才王涌老师和家安提出的法律的分类，关于法人的分类，一个事务可以从多方面看，可以同营利非营利、社团和财团看，不同分类给我们提供不同的视角，但是，我们有的时候没有必要做过度的解读，过度解读可能会影响当地的适用。

　　谢谢大家！

　　主持人：谢谢上上老师的发言！上上老师表面上看上去温文尔雅，说话和风细雨，实际上他的理论性极具颠覆性，我不知道凯湘老师是否意识到这点了，还有庆育和家安。

　　就是你说的，梁上上老师，你要没看到人，听到他声音，头几句听，是很温文尔雅女子说话似的，确实是温文尔雅的。但是，王涌老师没有把他说的更清楚，其实上上老师非常有性格的人。棒来已经非常极端的，后来发现他用了几个概念来区分民法和商法之间的差别，首先提出调整对象，我以前从来没对这方面怀疑，我一直认为商人之间平等主体，他举了一个例子，跟凯湘老师表面上是平等的，实际上呢？商人之间怎么就不平等了呢？然后他说调整的方法不一样，责任不同。这还不够，最后还抛出一个法律的概念，太吓人了，法律的概念，意味着民法是一个法律，商法又是一个法律，两者之间其实没有太大的关系，其实我对这个观点非常感兴趣，我也第一次听到上上抛出这样的理论，感谢你在昌平抛出这样的理论。这样一种颠覆性的理论跟西南政法大学赵蓝依教授可以比一下，赵教授在一次发言中说我们认为民法和商法之间根本就不是普通法跟特别法的关系。

　　另外，我认为商法是民法的特别法，这是我的信念。虽然有些国家向民法逃逸的过程当中，有的国家商法可以直接逃逸到民法，有的国家可不一样，如果民法规定和商法原则相冲突，不能适用。有些国家规定说商法规定原则，原则没规定按照习惯，在这些国家，其实虽然承认商法是民法特别法。我不知道上上是不是指的这个情景？大家欢迎上上对这个问题做出汇映。

　　梁上上：第一轮是比较自由的，所以，想到哪说到哪儿，我要说第三个问题，关于法律适用的问题。

　　法律适用有这么几种模式，关于商法、民法和商事习惯三者之间，关于商事习惯和商事习惯法法之间，我个人觉得没有区别的必要，其实深究下去，不同观点其实早跟它们之间区别出来的，叫他举出一个例子来，他很难举出例子。像日本，原来在2006年时候，在商法典修订时候，然后商法典里用的是商事习惯法，　2006年商法典修改时候，把习惯法改成商事习惯，这是一个题外话，小插曲。

　　关于民法、商法和商事习惯三者之间的关系，如果发生冲突时候，怎么来适用？如果商事习惯跟商法发生冲突时候，毫无疑问，当然适用商法。商事习惯跟民法发生冲突的时候，如何来适用？从我们的角度来看，通常适用民法，为什么呢？民法是有权机关制定的，商事习惯毕竟是一种习惯。但是，可能会存在一些问题，会存在一些什么问题呢？我们可以举一个例子，比如说你是一个政府机关，或者说是业主，业主现在要把工程包给施工单位，在招投标时候，他就会要求施工单位出保函，如果发生纠纷时候，业主可以直接把保函里边的钱可以划走了，简单地说大体这么个意思。保函是习惯的地位。

　　但是，如果从传统民法角度来讲，他可能会是一种保证之类的，如果这样的话，首先，要不能清偿有个前提条件，等别人主债务不能够清偿，所以，存在保证。对业主来讲，他其实不需要这样一种制度安排，他需要的是什么呢？保函是在施工单位开户银行开的，在开户银行，其实对客体非常了解，有一个信任在这里，从银行拿钱非常方便的，但是，如果总保证这条路的话，手续非常复杂的，特别是有专家会说怎么行使抗辩权问题，首先提起仲裁或者提起诉讼，诉讼胜诉之后，还要申请强制执行，如果强制执行不行再这样做，手续是非常烦琐的，业主根本就不需要这么一个程序。保函其实是一种商事习惯，但是，跟民法基本原理存在一定的冲突。民法的话，业主是不需要的，如果优先适用保函的话，那是业主所需要的。所以，目前遇到的困境是什么呢？我们现在还没有一个商法典，所以，没有商法通则，这样的话，很难形成一种商法思维，商法思维形不成之后，我们可以往往从特别法跟一般法的角度，特别法没有的话，我就会向一般法逃逸，逃逸的结果是什么呢？民法成为商法的补充适用，但是，补充适用往往造成像刚才所说的后果。我们有很多例子，像保险里的保证保险也是类似的。如果从一般法和特殊法角度认识的时候，很多事物本性东西就会慢慢流失，给法官裁判就会带来很多困扰。所以，我跟学生讲课的时候，我在浙大和清华讲的时候都从法律制度本身进行分析的。梳理上怎么更透彻一些？从法律制度本身，从保函本身固有的特性去看问题，这是我说的第三个问题，关于法律适用的问题。

　　主持人：上上说的非常深了，以一种非常深邃的思维考虑我们需要不需要商法典，他思维角度是法律渊源，对商法适用的法律渊源作出特别规定，最主要的就是禁止向民法一般原则逃逸，阻止逃逸有两个工具，一个是商法原则，还有一个是商事习惯法。但是，这两个工具其实还是存在一定的问题，这次在商法年会上，我们也组成一个论坛，当时我们也谈到了这个问题，障碍在什么地方呢？如果你在商法典当中设商法基本原则，我们首先请朱慈蕴老师指出商法基本原则有哪些？她举了几个，交易安全，法人资格维持，还有效力，我说这个可能不是必须准确吧。其实在商法领域，也不一定永远分出这些基本原则，如果以这些基本原则统领整个商法的话，我认为这是很危险的。所以，我们又提出第二个概念，哪些应该归商法典成文规定？哪些交给法官的商事思维？法官的商事思维又具有裁量权，如果写在商法典中就不同了。凯撒的归凯撒，上帝的归上帝，这个还是要区分的。但是又有人说那你认为法官的商事思维的法律基础是什么？还是商事原则，法官可以自由裁量，哪个裁量是没有法律渊源的，法律渊源是给他一个框架，最后的裁量是他自己做出来。这样的话就说到什么叫原则？第二，上上老师所说的要建立商法典，法律渊源第二个障碍禁止向民法逃逸的工具商事习惯，上上老师区分了两个概念，习惯和习惯法，习惯可以说成惯例，但是，惯例跟习惯是不一样的，在中国合同法当中到处可以看到惯例，比如合同解释，但是，你会发现这种惯例都是个案，而且功能用于解释双方当事人真实意思表示，在一系列惯例当中，意思表示是怎样的，发现真实意思表示。但是，习惯法不是个案的，是一般性的规则，跟法一样，英美国家包括欧洲国家习惯法的定义至少有三层：第一，历史悠久；第二，确定性；第三，符合欧美公序良俗。中国有没有历史悠久？中国的市场经济才几十年，还真看不到，所以，上上举个例子，可以认定是中国的商事习惯法。以前学法理学的时候，习惯法有法的确信，自愿遵循，但是，还是要考虑一下司法和确信，大家可以注意到民法总则第十条讲到法人时候，说处理民事纠纷应该首先依据法律，没有法律时，可以依据习惯，没有习惯法，把习惯纳入《总则》。大家注意这个条文上来这句话是处理民事纠纷，实际上是民商事纠纷处理的规则，立法者应该这样，法官有裁判义务，总得为纠纷寻找到依据，首先尽量寻找制定法，制定法如果实在找不到，是不是可以考虑《民法总则》的基本原则。是不是先倾向民法总则基本原则？再考虑习惯？还是习惯优于基本原则？给私人纠纷解决提供一个规范标准，比如习惯，《物权法》289条相邻关系处理依据习惯，《合同法》多数提到习惯，像61条、125条。但是如果把习惯解释为规则，意思表示的解释为了确定一个依据，所以当时立法，法律行为本身就应该是成为解决纠纷的依据。具有法律效力。就司法来说，习惯和惯例和习惯法的界定确实不需要区分太清楚，如果司法以外要加一个私主体法律上的义务，公法上义务的时候，如果没有非常坚实的法确信标准，不应该把义务施加给一个人的，如果仅仅是为了给纠纷找到解决依据的话，我觉得习惯法就足够了。这是习惯，把它放法律渊源里，要是意思表示的解释，应该依习惯，如果上升到法律渊源，相当于他和制定法是一个共同的东西。解释的时候要依习惯，它只是合同法一个规则，两者是不同的。中国的《民法总则》说依习惯，这个表述是有问题的，没有充分认识到这条是关于法人的规定。如果要以法人的规定，必须是依习惯法，依习惯法的话，就对习惯法作出界定，确定性，不违反公序良俗。印度尼西亚刑法典说除了刑法成文法以外依习惯法，所以，在巴厘岛有一个规则，如果一个男子和一个未婚女子发生性关系，而不跟她结婚的话，认定为强奸。后来有一个女子的父亲就开始起诉，法官说确实有习惯，但是，这个习惯法不确定，他找几个老人佐证，巴厘岛一个古老的法典完全失效，找到了依据，说这个是习惯法的载体，它是确定的，虽然失效的，但是，不是作为有效的法律，而是作为习惯法的客观载体。但是，习惯法应该在民法当中有，但是，民法中把习惯法当成习惯，在法理上确实有问题。下面就这个问题请教一下朱大师，大家欢迎！

　　请你回答习惯法和习惯的差异是什么？

　　朱庆育：不管是在什么法典意义上，习惯和习惯法一般是会做区分的，只不过习惯在私法当中和在公法当中的意义是不一样的，你举了巴厘岛的例子，这个应该是前现代刑法观念，如果我们是奉行这些法定主义，说习惯和习惯法的区分，我说一下公法与刑法的例子。在私法上，这是和公法巨大的差别，但是，并不是说所有的习惯和习惯法的用法会是一样的，我和上上、家安的看法不太一样，其实他们俩看法一定是一样的。习惯法，按照德国的操作来说，其实需要法官作为裁判依据，对于德国法来说，习惯法和法官法的概念差不多，法官决定采纳它作为裁判依据，它才具有法律约束力，态度成为法律，这是西方习惯法，习惯法来自于习惯，但是，内地习惯和习惯法是重合的。

　　还有一点，刚才上上说有商事习惯和民事一般规定时候，一般认为应该适用民事一般规定，制定法的是习惯法。一般的说法说的是一般认为制定法效力等级高于习惯法，一个成文的，一个是不成文的，这个前提本身是有问题的，尤其是在司法当中，制定法是大量的任意性规范情况之下，任意性规范恰恰可以被双方当事人约定排除，所以制定法的效率高于习惯法，因为它是有权机关制定的。这种看法应该很难成立，但是，确实很多人这样想。又回到法人问题，家安说到依习惯，习惯有很多作用，要根据处理纠纷的类型不同，假如涉及到意思表示，如果当事人的意思表示，通过意思表示的解释无法确定当事人对自己权利、义务怎么分配，在这个时候拿交易习惯作为补足当事人意思表示的一个补充解释，在这个意义上，应该通过意思表示解释这个说法，它的效力一定高于制定法当中的认知的范围。所以，回过头来很难比较那个是成文法、那个是习惯。

　　如果涉及到强制性规定的一些纠纷处理问题，这时候才会涉及到一般的交易习惯对于强制性规定重复的话，效力应该怎么取舍，可能才会出现这个问题。在这个意义上，最终把习惯的纳入法，放在制定法之后。它是常识性规定，所以，才会有这个问题。当然，交易习惯的问题也会有强制性规定，这种强制性规定通过什么方式进入法律当中，可以通过公序良俗的方式。所以，在法律适用当中，规则、原则、成文法、习惯、习惯法等等，我很难用一两句话说清楚，它们之间的关系非常复杂，很难简单地说它高于它或者它优于它，很难这样说。

　　主持人：谢谢！还有一点我不太理解，为什么首先适用于商事原则，然后再考虑到商事习惯。我有两个疑问，第一个原则，先用商事原则，把一切问题全解决了。第二，你说因为原则是成文法，习惯法是不成文的，但是，这个不影响它的效力等级。你为什么会说原则作为成文法高于商事习惯法？这是你抛出的观点。

　　朱庆育：我没有抛出这个观点。商事原则是商法学者出来的，有商事原则和民事原则的区别。比如说民事交往当中的诚实信用和商事交往当中的诚实信用可能判断上会有点不太一样，举个例子，假如我们没有说关于利息的规定，我跟你借一千块钱，在这个时候，要不要利息呢？一般情况下不支付利息是符合诚实信用的。商事的借贷，在这种情况下，支付利息是符合诚实信用的。他们都是诚实信用一个原则，只不过诚实信用原则在不同的法律领域的表现会不一样，会根据这个法律领域当事人行为特点有所不一样，所以，我没有说商事原则，商事原则是你们在这里所说的，先是商事规则向商事原则逃逸，还是商事原则向习惯逃逸，然后民事的一般规定，你们造出来的词。

　　为什么说原则效力等级高于习惯法，是因为原则一旦是被确定为法律原则的话，那么一般来说具有强制性的特点，不得违背诚信信用，不得违背公序良俗，权力不能滥用等等，实际上是一种消极的常识规范。所以，当事人之间的交往，这种消极的常识规范既不能以特约排除，也不能以某一个群体的交易习惯来排除。

　　主持人：凯湘老师观看这么长时间了，凯湘老师说说。

　　刘凯湘：简单说说吧，有点偏离主题了，谈到习惯跟习惯法了，但是，又说它也是这个主题之内的，它还是涉及到民法、商法包括民事立法、商事立法宏观基本层面东西的。照着这个思路说下去了，不说《商法通则》。

　　主持人：《商法通则》还要说。

　　刘凯湘：刚才，庆育老师说利息的例子，民间的借贷，有没有说利息，按照诚信原则。但是，如果是商人之间的借贷，有没有利息？推定有利息。假定我国的民法也罢，商法也罢，对这个问题没有规定，怎么办？我们找习惯去，有没有这个习惯？民事活动当中的习惯？还是商事活动当中的习惯？由政法大学、中国商法研究会会长赵旭东教授领衔起草的《商法通则》在商行为里就专门有一条关于利息请求权，在商法领域是公认的商事借贷，如果没有规定有没有利息，推定为有利息，这是习惯。但是，假定《商法通则》得到通过，制定成法了，它就是制定法的利息了。制定法是有权机关公之于众的，我们可以制定法。制定法出现了漏洞，怎么办？我们有相关的习惯，这是第二步。如果习惯还没有，怎么办？所谓的原则，严格地讲，民法的第一条，民事本法无规定的依习惯，无习惯的依法理。第一，本法制订了，第二，如果没有制定法规定，依习惯，无习惯的依法理。我们被称为基本原则的东西，其实就是法理，诚实信用、公平，那是广义的法理。首先制定法，然后是习惯，然后是法理。如果这三条都解决不了，那就不是民事纠纷，法肯定是经过立法机关制定、颁布、公之于众的，是法律规范。法律、行政法规、地方法规、部门规章，习惯是填补制定法漏洞的，当制定法出现漏洞的时候，法官通过找习惯填补漏洞，但是，习惯找到以后作为裁判依据就成为习惯，从这个地方讲，上上说的，规定区分习惯和习惯法也没有问题，习惯可能是潜在性的。

　　主持人：法官找到章程作为裁判依据。

　　刘凯湘：习惯法其实是法官法。

　　作为法律推理意义上的习惯没有。

　　刘凯湘：今天是商事立法，赵旭东教授政法大学的，他有那么大成果，今天讲商事立法，同学们不知道，我觉得对不起旭东教授。

　　短时间之内启动商法典的立法程序几乎是不可能的，比如旭东教授，我们不搞商法典，太敏感了，反对声音太强了，民商合一在中国成为主流声音，搞一个商法通则，最先有的是商事规则，2008年我们启动了，经过一年多，旭东改成商法通则，他认为《商法通则》更合适一些。还有一点，当初有民法，后来改变成民法典。关键是架构，因为现在的商法通则跟我们的民法通则不一样，民法通则是准法典，它既有大陆法系民法总则内的内容，但是，又有分则的内容，包括知识产权、人身权、民事责任等等，是准法典。但是，我们现在的商事通则不是的，不是主法典，它确实是通则，商事活动普适性的一些东西，类似于民法当中民法总则提取公因式。所以，公司、海商、票据、保险、破产、证据、信托等等都没有进来，我把纲领性的念一下，第一，一般规定，第二，商事主体，第三，商事登记，第四，商的名称和字号，第五，商事公示、商事信用，第六，商事会计帐簿与审计，第七，商事行为，第八，商事代理，第九，商事营业与转让，第十，一般商事义务，第十一，商事争议解决。将近150条，所以，商事领域确实有共性的东西，完全可以成为商法通则或者商事通则，足以证明商法确实不同于民法，民法的规则、规范不能替代商法，我替旭东教授说这个结论的，这其实是我本人的结论。

　　谢谢大家！

　　（男）：这是我们商法学会一个初步的成果，《商法通则》其实在未来很有可能成为中国商法典最初的商法典的总则，其中有些问题，比如刚才谈到的商业登记，虽然现在有很多行政法规和行政规章，但是，它们并没有系统的规定商业登记在私法上所产生的效力，这是一个空白。第二，商号的问题，企业名称、商号的问题，这部分其实可以解决营业转让问题，其中可能要规定商号，叫营业转让，商法学界也研究了很长时间，最后初步共识是营业转让等于商号＋全部资产或者部分资产转让，这才是营业转让。因为营业转让要解决的是随着商号转让之后，它的对外的债权债务的问题没有明确约定，这是对债在商事领域的一个特别规定。当然，有些国家还把反不正当竞争法纳进来，这都可能成为未来商法典重要内容。但是，我们要强调一点，中国不一定要走德国强度分立，也就是在商法典总则和商法总则当中不会规定商行为总则，商行为总则其实主要是民商上的债总，民法上的债总在德国分为民法债总和商的债总，商的债总规定什么呢？比如利息，双方没有规定利息时候，法定利息是多少呢？在德国，商贷是5％，普通的民事的是3％。还有违约金，在德国商行为总则规定商人之间约定违约金，法官没有权力进行调整，只有当事人根据违反公序良俗原则直接宣布它无效。但是，不存在民事规则中对违约金进行调整的问题。第八，合同约定不得让与的债权，在德国的民总规定是无效的，但是，在德国商法典商行为总则明确规定合同约定的债权不得让与，让与的话，第三人是善意的是有效的。但是，中国没有必要走这一步，因为走到这一步产生一个最大的成本就是对商这个概念的界定，商人是什么？其实商人是什么非常复杂，立法上非常简单，凡是企业都叫商人，然后再加上一条兜底条款，实质上从事营业活动的企业也适用，类推适用，这样也可以。但是，成本还是非常大的。所以，我们把商行为总则去掉，按照现行商法典部分就可以大体上构成未来中国以中度民商分立这样一个商法，特别像澳门商法典，所以，强度的民商分立、中度的民商分立和过度的民商分立，我们不用走德以商行为总则为标志的强度，我们只要采用中度民商分立就可以。我们的商法典建立起来之后，我们形成非常明显的民法和商法的规则不同，形成法官的商事思维，它的体系化对于促进中国的市场经济是有巨大贡献的。所以，对于我们研究商法学者包括民法的学者的依赖。谢谢大家！

　　主持人：时间不早了，下面的十分钟留给同学们提问，大家珍惜。

　　提问1：各位老师好！我不清楚几位老师有没有做实务的，我做一个有实践意义的问题。我们的民商法立法可能要解决法律适用问题，我们首先要考虑的一个问题是法官处理法律问题时候他们的思维方式是什么？他是否接受我们总则体例加分则这种立体例，如果不考虑这个问题的话，法官可能不用。所以，这个问题就提给小朱老师，谢谢！

　　朱庆育：法官的裁判在很大程度上是利益衡量的结果，要非说法官咱们判案例，刚刚上上假设了利益衡量的过程。既然问到我，这个问题无比大，法典制定对于法官的裁判有没有用？法典制定对于法官来说，如果他愿意用的话，还是有一些好处。什么好处呢？比如法典的特点是法律规范很齐整，所以，节省法官找法的成本。按照逻辑编排起来，按照总分则编排起来，他如果找法的话，会知道有个顺序，从后往前找，能够让他的法律适用至少显得比较的有逻辑、比较有序。在寻找相应裁判规则的时候，大概可以保证他寻找到的裁判规则是比较周全的。

　　至于说法官实际怎么判？跟法典有没有什么关系？法官如果就不这样，你有什么办法呢，其实也没什么办法。

　　还有一个问题，你提到实务的问题，法律共同体很重要，这是我们对于一个法律问题我们基本思维方式是什么，如果大家有一个共同的思维方式的话，共同体本身其实就是一种制约作用，思维方式当中包括怎么对待法典，这都是其中的一款。所以，你说的法律适用很乱或者怎么样，不是有没有法典的问题，跟有没有法典其实关系不大。

　　提问2：我们入学时候说民法这套法律行为体系可以解释世界上几乎所有法律纠纷，我问一个实际问题，民法总则在处理公司取缔时候，说过要把公司取缔比照法律这样处理，民法典有中国特色的法律行为理念，但是，恰恰重要的是在商法中很重一块是组织法，有大量规则是处理公司治理。我的问题是，民法典这套新的法律行为系统用来解读组织法内的行为是否是妥当的？我想问一下在场的民法老师和商法老师。

　　刘凯湘：你自己观点觉得是妥当的？还是不妥当的？

　　学生：我觉得是不妥当的，因为我觉得组织法是有边界的。

　　王涌：这个问题抛给我了，我觉得刚才小朱老师已经回答了这个问题，法律行为的话，要说能够解决世界上所有问题，不可能的。我来北京之前，我总想北京特别美好，但是，其实来了之后，了解到北京确实也有缺点。其实也是一样的，我们往往说德国的法律行为如何如何的美好，但其实解决不了很多的问题，不要说关于一个具体行为了，其实你会发现，像婚姻法里边的婚姻关系很多都是不适用合同法的，公司法也是一样，民法总则里的法律行为，法律行为的核心概念应该是意思表示，但是，在公司里边，投票的时候，对于一个决议，你怎么想的，你打勾和不打勾等等都没有问题，比如我们选老师当我们主席，你可能特别喜欢刘凯湘老师，没有问题。但是，你可能觉得是选刘老师，还是选庆育老师呢？你可能有一点点犹豫。比如他觉得特别恨凯湘老师，我要让你更苦一点，所以，选别人为主席。

　　提问3：我先表达一下我自己的观点，作为商事立法跟民事立法的特殊性，一方面是商主体特殊，另一方面通过商行为来看待。我刚才非常赞同朱庆育老师的观点，在一个市场经济国家，民与商之间的身份是互相转化的，但是，赵旭东老师自己主流观点认为商主体法定。再看我们国家商主体本身，比如以融资租赁合同为例，融资租赁主体法定，而这种法定似乎又是计划经济时代延续过来的，这样的基础上实现的商主体的法定，是否可以说是自由的转化中有问题？想请朱老师回应一下您所认为的商主体转化的含义是什么？另一方面，咱们在谈商行为，咱们国家民法典成型了，我们不搞债总，必然要搞商法典或者商事通则，未来多少年之后肯定分立，为什么？今天下这样一个定论，是否是一个客观反映，如果独立了，下一步该怎么立法的问题。

　　朱庆育：第一个问题，身份可以自由切换，和商人形态法定主义是两个事。简单地说，可以自由切换，我想成为商人，我完全可以自由的在法定的商人形态当中任选一种，没有关系，商人存在法定主义，法人形态法定主义，说公司只能有哪些公司，没有问题，我想成立一家有限公司，我可以迅速的成立，我想做一个按照独资企业，我可以迅速转化为独资企业主。没有很多西方管制障碍。所以，越是市场发达的地方，自由切换的可能性越高。在任何国家，市场再发达，都是没有问题的，这是完全两套系统。

　　提问：如果强度分离的，必然有窗口期的界定。您刚才也提到很多学者认为现在完全可以把企业视做一个商主体，而且这样做是有益的，进行商主体界定，一来是有必要的，二来也是客观存在的，按照你说的，直接是企业的话，会存在什么样的问题？或者说就是这样规定以后，他进行利益考量以后，是不是还要做一般性规则？

　　回答：在我国如果规定商行为总则的话，要界定双方的主体是不是商人，如果其他领域的话，不存在这个问题。为什么呢？因为判断是不是公司很简单，票据、保险、证券，都非常容易判断，只有商行为在判断的时候非常复杂，因为最典型的是合同法，如果分商事合同和民事合同两部分的话，你就要界定属于商事合同法律关系吗？涉及到是不是商人。在德国概念更复杂，第一个概念商人，第二个概念是企业，第三个概念是经营者，特别是认定的时候，认定到企业和经营者的时候，实际上采用实质认定，中国如果要制定商行为准则的话，要界定甲方和乙方是商事主体，如果采纳简单的企业为标准的话，这是形式主义，如果你觉得好象对那些实质组织经营活动的主体也应该适用于商法，你就要采用实质主义，所以，你就必然会有形式主义加实质主义的方式，当然，我们说形式主义很简单，但是，采用实质主义的时候，你将认定甲方、乙方是否是实质从事经营活动，太复杂了。和你要制定商行为准则要解决问题相比的话，他解决的问题还要复杂，现在的合同法也区分，好处是什么很多商事合同法通过公法已经确定了它只能是企业从事，比如融资租赁等等。

　　提问：你有一个小小的补充，采用实质主义，能不能交给法院进行个案认定？

　　回答：还有主要一点，我们对中国法院状况其实不太了解，我发现很多基层法院包括中级法院的法官裁决包括律师水平其实比我们想象的差很多。

　　提问4：我想问一下梁上上老师，您刚才的讲话中讲到关于民法和商法一般性中提到现在法律部门法的区分主要是以主体和主体经营关系来区分，但是，你提出以法律来区分，我想问问以法律区分的方式的基础和优势在哪儿？

　　梁上上：谢谢这位同学的提问！为什么提出这个问题呢？我们讲法律区分时候，总得需要一个标准，目前来讲，大概两个标准，一个是根据调整的手段进行区分，区分民法跟刑法的关系。还有一种是根据它的调整对象来进行区分，平等主体之间的一种法律关系。面临的问题是什么呢？按照手段来区分，作用有限的，大量采用的是调整对象，会是平等主体的关系。其实在社会上，除了平等主体，其他就是非平等主体的关系，这样的话，其实法律部门就很简单，一个就是公法，一个就是私法，但是显然是不符合现在丰富多样的现实世界的，比如《宪法》，《宪法》是哪个法律部门？如果按照你刚才说的调整对象来分的话，《宪法》也不是一个法律部门，所以，现在面临很多问题，刚才的分类标准是不科学的。如果换一种思维方式，很多法律规范是可以叠加在一起的，可以归类的，数学里边有集合，比如有相同因素的归类在一起，但是，相同因素不需要像调整对象那么严格的区分，我们有商的因素或者商的基因、商的理念，比如商法、体育法、环境法等等。从另外一个层面来讲，民事责任可以分为三个，刑事责任、行政责任和民事责任，其实我觉得平等跟非平等最多的是跟民事责任、行政责任和刑事责任分在一起，从我的理解来看，这些无非是我们调整的手段。所以，在商法里也可以用民事手段、行政手段、形式手段，在环境法、在体育法等等都可以用。但其实我刚才第二个问题没有说，关于民法跟商法编纂体例的问题，实际上我的理想当中其实民法是一般私法，它给我们提供的是一些价值的理念、一些基本的概念、一些基本的体系，在这个基础上，我们可以用这些因素构建另外一个体系，就是构建商法体系。

　　主持人：今天我们非常高兴，再次向我们四位老师表示衷心的感谢！今天我们论坛实际上告诉我们的同学中国有一部商法典不是梦，这是一个可能实现的梦想，而且必然实现。明天晚上在大礼堂举行第十八届江平民商法奖学金的颁奖典礼，欢迎大家参加。

　　谢谢大家！