主持人：各位同学、两位老师：大家晚上好！
　　现在到了“沈-冯”名家讲坛第七讲开始的时间了，今天我们非常高兴请到赵旭东教授。赵教授依照惯例，大家从我们微信推送上已经了解到赵老师在专业领域特别是在商法学、公司法包括民法等等方面辉煌的专业的成就，我简单做一点介绍，赵老师目前是中国法学会商法学研究会会长，同时，赵老师在中国政法大学民商经济法学院任教授、博士生导师、副院长多年，同时，他也是中国政法大学商法研究中心的主任。大家注意到，赵老师有太多的学术头衔和荣誉，我就不一一介绍了，我点一下比较重要的，包括2002年的时候，他已经被评为全国十大青年杰出法学家，比我们早了十几年，那时候你是名副其实的青年法学家。2008年，目前对于文科来讲很难得的荣誉，教育部长江学者特聘教授，也是将近十年前了，所以，赵老师不是属于大器晚成的，属于典型的青年才俊。才曾挂职最高人民检查院，任民刑检察厅的副厅长等等，有很多实务观察和经验。研究领域，基础注重在商法、公司法、合同法、民法等等方面，30多年来，从80年代中期到现在，赵老师一直致力于民法上特别是公司法人制度方面的教学和研究，他的著作非常多的，包括公司法学、企业法律形态论、法人制度论等20多本学术著作，从学术论文来讲，在我们法学界最看中的三个顶级大咖，包括中国社会科学、中国法学、法学研究等上面发表了数十篇论文。当然，我不知道这是赵老师第多少次到贸大法学院来，千万别说第一次。
　　赵旭东：Yes。
　　石静霞：应该检讨的是您，其实赵老师跟贸大法学院还是有很重要渊源的，包括会长，是在2016年5月份全国商法学研究会年会上当选为商法学研究会会长，但是，可能在座同学是不是有做过会议志愿者，会议是贸大法学院承办的，一定程度上您的成就离不开贸大法学院的支持。这个年会据说是历次参会人数最多的，我也有幸参加了，当时有六百多名专家学者。从个人来讲，从属相来讲，我跟赵老师的交集也已经经过了一个整整的轮回，2005年，我们一起参加一个台湾团，两岸财经法研讨会，所以，从2005年到现在，我一直非常关注赵老师的学术成就，也一直觉得他非常值得我学习，包括公司法，当然，破产法方面很多问题他也有很多关注。再次感谢、欢迎您今天莅临贸大法学院作客第七讲“沈-冯”法学名家讲坛。我的开场就到这个地方，我希望把下面更多时间留给赵老师的讲解，留给同学和赵老师的互动。谢谢！

　　赵旭东：各位同学：大家晚上好！
　　非常高兴也很荣幸第一次来对外经贸大学法学院参与学术讲座，刚才，石静霞院长做了热情的介绍，确实跟我们对外经贸大学有一种特殊的联系，她说是不是第一次？确实第一次，做讲座第一次。刚才你说过错在我，其实过错在石院长，应该说今天能够来也因为石院长，原来没来，因为你没当院长；来是因为你当了院长，所以，都在你。来经贸大学跟同学们应该有更深入的交流，刚才石院长特别说了，如果说没有别的原因，至少去年商法研究会的换届这样一个历史性的事件是我无论如何都要背负一份义务和责任，我们商法研究会换届，我本人又是从这一届开始担任研究会的会长，会务工作就是由贸大法学院承办的，而且会议举办的非常秤钩，包括石静霞院长、王乐兵老师都为我们的会务工作作出了非常大的奉献，会议举办的非常成功。所以，在此，我也借这个机会，再次向石院长和贸大老师、同学表示感谢！
　　今天来讲座，石院长跟我联系时候，其实给我施加了比较大的压力，因为石院长说这是名家讲坛，首先我觉得这个帽子戴的有点重，我够不的上名家？这是第一点，第二，石院长出的作业又要求很严，说我们讲坛要求内容一定要符合贸大同学目前学习的需求和大家现在的学术背景，我们不能够讲的离课堂内容太远，我们同学还在原理的学习阶段。另外一方面，又不能讲的太简单，不能光讲课堂上的东西，这个题目实在挺难讲的，说最好既能够涉及到基本原理又能够谈一些课堂之外开拓学生学术视野的问题，我想来想去，题目想好长时间，最后确定“中国商法和公司法的改革与发展”这么一个题目，空间比较大，可以讲点虚的，也可以讲点实的，基础的东西可以说，前沿的东西，也可以根据大家的需要介绍一些情况。同时，因为时间比较紧凑，我一直没学会做PPT，同学帮着我做的，这次没来得及做，这个题目是把好几个内容串到一块，没有给大家准备一份比较美观的、好用的PPT，就是我的一个简要的WORD文档，有的是为PPT准备的。
　　就今天讲座内容，我想就四个问题跟各位同学做一个交流，时间很有限，这四个问题其实都是大题目，每一个题目本身都能讲半天，还不一定够用，这么短时间内要跟同学交流这么多话题是很难的，只能由我自己把控，选最需要的东西讲。
　　一、民法典的编纂与商事立法
　　这几年民商法领域的热点，甚至于是整个法学界、法律界的热点，也是中国法治建设这一阶段的中心任务，就是民法典的编纂。
　　民法典的编纂涉及到一个更重要的话题，就是与商事立法的关系，虽然编纂的是民法典，但是，却不能不涉及、不能不思考和安排商事立法的问题，这就是今天我要谈论的一个话题，我不是主要谈民法典，民法典本身又是一个很重要的话题，我们是商法和公司法主题，就民法典和商法和商事立法的关系做一个探讨。
　　第一，商事立法在民法典编纂中的特殊地位。
　　从党的十八届四中全会的决议确定了民法典编纂立法任务时起，民法学界专注于民法典本身的立法研究，同时，商法学者也在积极、踊跃的参与，这其中有一个很重要的原因，就是民法和商法之间特殊的、不可分割的联系，商法学者的态度不仅要研究民法的问题，还有很重要的内容，就是研究民法典的编纂如何处理跟商事立法、跟商法的关系。之间确实存在着密切的联系，也可以说商事立法在整个民法典立法当中有着与其他的各个部门都完全不同的特殊的地位，特殊在什么地方呢？我觉得有两点非常突出：第一，二者之间特别的固有的联系，这种特别的固有的联系在学过民法、学过商法的人眼里都非常清楚，在民法和商法的关系上，从历史到现在，在世界一些主要的国家特别是欧洲大陆国家，形成了两种法律的体例或者传统，关于民法和商法立法的安排形成了两种立法体例。第一，民商合一，第二，民商分立。所谓民商合一，就是民法和商法合在一起立法，集中在一个法典。所谓的民商分立，就是民法和商法分别制定法典，形成单独的民法典和商法典。这两种立法体例各有自己的代表性的国家，像法国、德国、日本都是典型的民商分立的国家，法国有民法典，也有商法典，有德国民法典，又有德国商法典。另外，民商合一的立法体例也有一些国家，当然，数量可能少一点，最典型的代表是意大利、瑞士，他们没有在民法典之外单独制定商法典，而由统一的民法典调整所有的民商事法律关系。这样两种立法体例，我们讲外国法如此。
　　具体到中国，我们又属于什么样的立法体例呢？有人说我国属于民商合一，也有人说我国民商分立，严格的说其实中国既不是典型的民商合一，也不是典型的民商分立，你说的民商合一，至少有统一的民法典，但是，我们根本没有民法典，我们民法本身还处于分散的、单行法的立法状态，民法典的立法现在才刚刚在进行当中。说民商分立，我们既没有民法典，也没有商法典，所以，商法也没有形成统一体系，也不是典型的真正的民商分立。而从实际状态看，从实际立法安排和节奏来看，其实我们有分有合，有些是民商合一的，有些又是民商分立的，民商合一最典型的莫过于合同法，我们合同法是典型的民商合一的合同法，同时调整了民事合同和商事合同，我们并没有区分一个民事的合同法和商事合同法，一部合同法同时调整所有的合同关系。担保法也一样，也没有说民事担保、商事担保。信托法也没有分出民事信托、商事信托，在这些法律领域，其实民商是合一的。说民商分立，的确，我们的民法单独制订了一个个的单行法，我们商法也是单独制订了一系列的单独的商事法，包括公司法、证券法、破产法、票据法等。从这点来说，可以说中国民商立法体例有分有合，当然，目前都还没有形成法典化的形式和结构。
　　但无论如何，无论是西方国家的民商合一、民商分立，还是我国目前的有分有合，都不能否定民法和商法之间存在着紧密的不可分割的内在的联系，只不过在立法上怎么处理而已。要具体研究民法和平调整对象是什么、商法调整对象是什么又是一套基本原理，大家学民法、学商法时候可能会讲到，从学理上来说对它有一些阐释，在我看来，我觉得民事关系是一个基本的财产关系和人身关系，民事关系当中具有盈利性目的的应该属于商事关系，所以，民事关系和商事关系的逻辑关系应该是总属关系，商事关系是广义的民事关系的特殊的部分，从这点来说，我们多数商法学者也都认为商法应该是民法的特别法，无论在立法上是合一还是分立，它们之间的特殊联系应当民法是普通法调整所有各种民事关系一般规范。商法是特别法，专门调整民事关系当中以盈利为目的而发生的这样一种民事关系，有些规则适用民法，但是，商法有特别规定的，应该适用商法，这是这两个法之间的特殊联系。
　　这样一种特殊的联系就决定我们编纂民法典的时候无论如何也不能绕开商法，我们制定民法典，到底是包含商法在内的民法典？还是一个把商法放在外边将来要另行立法的民法典？这是一开始就必须解决的问题，决定整个法典的结构，这是它的特殊地位的第一个方面。
　　第二方面，商法与民法同为市场经济法律制度重要组成部分，而商法对市场经济的作用尤为突出。
　　我国民法典的编纂，在党的十届四中全会决议当中怎么表述的呢？“完善社会主义市场经济法律体系，编纂民法典。”立法任务是这么表述的，从这个话当中可以看出编纂民法典本身的目的是什么呢？是为了完善市场经济法律制度，把民法当做调整市场经济关系的法律规范来看待的，也是为了这个目的而要编纂民法典的，而谈到调整市场经济法律关系，商法在这方面的作用更为突出，民法只能说一部分规范调整市场经济关系，有一些规范就是调整一般的民事关系，包括家庭关系、亲属关系、人身关系等等，调整市场经济关系只是民法的一部分，而商法全部的规范内容都是指向市场经济。如果为了完善市场经济的法律制度而制定法典的话，不仅要制定民法典，更要制定商法典。因此，从这点来说，我们对于《决议》的理解是这样的，中央在《决议》当中说编纂民法典，从它的立法的意图来说，是包含着商法在类的民法典，而不是狭义的将商法排除之外的民法典。虽然只用了民法典这么一个概念，没用商法典、民商法典，但是，他的意图毫无疑问，包含了商事法律规范。因此，我们编纂民法典就更不能忘记、忽略商事立法的问题，这就是今天我要跟大家交流的第一个问题，商事立法在民法典编纂当中的特殊的地位。
　　第二，制定我国商法通则的必要性和迫切性。
　　谈到商事立法，到底立什么法？怎么立？学界包括实务部门对这个问题有一定的研究和论证，有些是商法学界前些年曾经有一段时间集中热烈的研讨，有人主张中国是不是可以制定商法典？欧洲大陆国家统一的法典。但更多人认为中国商事立法也许不适于采用法典的形式，民法是比较适合于进行法典化的立法，商法这个领域也许更适合分散性的、单行法的立法形式。如果要进行分散的、单独的立法，就像现在的公司法、票据法、证券法、破产法这样一个一个单行法的话，这样的法律体系当中还缺少一个特别的部分，这就是类似于《商法总则》或者《民法总则》的立法，目前的商事立法都是一些具体的商法部门调整各种特殊的商事法律关系的单行法，而没有一个覆盖所有商事关系、统领各个单行商事法的一般商法制度的立法，没有一个类似于原来的《民法通则》现在的《民法总则》来统领所有民事法律关系的一般制度，从这点来说，我们的商事法律制度存在着明显的空白和缺陷。在编纂民法典的时候，我们要统筹商事立法，要监督商事立法，要同时推进商事立法的话，我们认为应该放在制定《商法通则》或者类似于《商法总则》的立法上。
　　具体到《商法通则》立法的必要性和迫切性，当然还可以进行更具体的分析，我列举了几点理由：首先，制定商事通则是建立一般商事法律制度、实现商法制度自身体系化、科学化的必然要求。而从这一点来看，目前的商事立法处于分散化、碎片化的状态，没有形成一个有机的整体。第二，制定《商法通则》有利于填补我国商事法律规定的不足，协调和消除相关法律制度之间的矛盾和冲突。因为缺少一个统领性的立法，各个单行法分别制定，不可避免的出现立法之间的重复、交叉和缺漏，因为各管各的，缺少立法之间的协调。第三，制定《商事通则》可以合理的确定商事法律制度应有的立法层次，加强和完善对市场经济法律关系的法律调整。讲到立法层次的问题，商法部门表现的特别突出，就是什么呢？立法的位阶太低，跟商法本身应有的法律地位不相匹配，我们现在所适用的各种商事法律规则，很多不是在法律的层面上，而是在部门规章甚至地方立法的层次上，尤其是商事登记制度，属于商法制度当中特别重要的一个部分，我们的商事登记制度实行几十年，但到目前为止没有一个统一的商事等级法，商事登记的法律规则是什么呢？都是国家工商总局制定的各种规章、条例、国务院发布的一些规定。那么，作为一个国家的商法，它是一个基本法，按照立法法的规定，基本法律制度应该由全国人大制定的法律来规定，但是，长期以来，这样一个重要的法律恰好是落在部门规章以下的立法层次上，从这点来说，《商法通则》的制定可以把现有的很多在较低立法层次上的规范上升到法律的层面，以实现法律体系科学化的要求。
　　第三，民法典的制定与商事通则立法的统筹。
　　现在我们主张要制定《商法通则》，它跟正在进行的民法典的制定如何来安排和统筹呢？是把《商法通则》的内容融入到民法典当中，成为一个民商合一的民法典？还是把《商法通则》放在民法典之外单独制定，形成分立的结构？从民法典编纂开始以来，学界对这个问题有着广泛的讨论，特别是商法学界，当时民法典编纂任务确定下来，我们商法研究会组织商法学者连续开了几次会，研究在民法典编纂当中我们怎么样来为商事立法献计献策，具体来说，我们提出什么样的立法建议？有的人主张“既然民法典，是不是把《商法通则》内容一起考虑？由民法典一块来制定。”也有人说“这是不可能的，有关民法典有内在的紧密的体系和逻辑，把商法通则塞进去，没有地方放，不伦不类，放什么地方呢？放民法总则里？还是放在作为民法典的一编跟物权编、跟总则编列？可能无论怎么安排？估计民法学者很难认同，立法机关很难接受。”比较务实的一种建议还是在民法典之外制定单独的《商法通则》。既不是民商合一，也不是民商分立，还是第三种模式。
　　第四，民法典的体例设计与商事通则的安排。
　　有这样几种形式：分立式，独立成编式，独立成章式，融合式，这几种方式当中，多数学者认为完全的分立式是最可取的，独立成编很难被采纳，在民法总则当中独立成章也不可取，完全的融合式，把商法通则内容打乱切碎，全部安插到民法各个部分相关的条款当中去，所谓的完全融合，更不可能。唯一的选择是完全的分立，在民法典之外制定单独的《商法通则》。
　　石静霞：为什么不叫《商法通则》呢？跟《民法总则》对应。
　　赵旭东：因为商法不像民法有一个很清晰的总则的制度和分则的逻辑体系，商法部门很难说是一个总则，因为并不像一个总则跟各个部门之间那种逻辑联系那么严密。
　　石静霞：我担心翻译成英文时候肯定都是general。
　　赵旭东：翻译成英文有可能这样，就像当初的民法通则，严格来说不是完全的总则，有些内容属于分则的，或者在其他的单行法中不便规定，然后一起放这，商法部门的特殊性，我想可能就在这儿。除了单独的立法之外，有些没法单独立法的，可能一起归到商法通则当中，也会起到拾遗补缺的作用。
　　我们也在研究，如果像有些学者所主张的，千方百计使尽浑身的解数在民法典当中塞进商法规范的内容，不是不可能，但是其结果可能更不理想，现在的《民法总则》也许会在各个部分增加几条，体现商法要求的规则，或者具有商法特色的品格的规定，这是可能的。但是，这是及其有限的，充其量塞进十几条、几十条不得了，但是，整个《商法通则》利于的条款可能要一二百条，类似于民法通则，商法研究会曾经起草的立法建议稿就将近100条，我现在正在组织研究一个课题，商法通则商法研究，我们形成的条文一百六七十条，这么丰富的内容，怎么可能会塞进《民法总则》里边去呢，《民法总则》总共才多少条？《民法总则》条款肯定是有限的，206条，假如商法通则设计160条的话，《民法总则》能把《商法通则》塞进去吗？不按照把《民法总则》的科学体系就全破坏了嘛，让人是无法容忍的，面目全非了，完全不可能。可能拼着力气最多塞进十几条、二十几条，那就了不得了，剩下来的怎么办呢？剩下来的《民法通则》的内容到哪儿规定呢？如果在这之后再提出还要制定《商法通则》，一定有人说《民法总则》制定的时候已经把《商法通则》内容考虑进去了，已经做了立法安排了，立法的任务已经完成了，不需要了。结果是什么呢？这种所谓的融合式不仅不能解决《商法通则》立法的需要，反而断送了商法立法的前程，堵塞了本来存在的一个立法的出路，这就是我们最担心的，夹生饭，不生不熟的，立法体系化、科学化要求永远无法实现。因此，我们商法研究会经过反复研究，大家都认为比较务实，同时也是比较理性、科学的立法安排应该是分立式，《民法总则》的制定应当不需要考虑或者尽可能少考虑商事立法的安排，就制定《民法总则》，商事立法另行作出立法的安排。
　　这样一个意见，应该说也反映在我们在民法典编纂当中对立法机关提出的建议当中，我们专门组成了民法典编纂项目领导小组，我是其中的成员，主要是民法学者，其实《民法总则》制定过程中，我参与的是比较多的，法工委在立法过程当中多次草案的讨论我都参与了，但是，我参与时候很少提增加多少商法规范条款，我尽量对《民法总则》的条款本身提出意见，我发表意见比较集中的是法人制度部分，这次法人制度部分很多条款的设计，我也提出了很多具体的意见，包括法人的分类，包括营利法人和分营利法人的分类，包括法人人格的否认规则，包括营利法人法定条件的规定等等。
　　在这个过程当中，有的时候民法学者看到我发言的时候会问“你们商法学界不是对《民法总则》有好多期望、很多意见嘛，您怎不说说需要增加那些商法的条款呢？”我说好象不太需要啊。后来他们跟我说太狡猾了，另有图谋，是一个阴谋，其实这不是阴谋，是阳谋。我们其实已经看的很清楚，与其在《民法总则》当中规定几条，还不如干脆下一步研究、呼吁、推动中国的商事立法。现在看，已经颁布的《民法总则》的确对商法的规范没有太多的涉及，当然，有人说法人制度里边怎么感觉好多是商事的东西，的确，法人制度部分确实兼顾了商事主体的一些要求和规则，特别是营利法人和非营利法人的分类凸显了营利法人、商法人的属性，以及对他的一些基本的法律规则，包括权力机构、执行机构、监督机构、股东利益保护规则，跟公司法很多规则是相通的，很多人说这是公司法规则，怎么搬到《民法总则》中来，有认为是商法学者干的事。其实这个是立法机关确定营利法人、非营利法人之后对营利法人不得不进行相应的规则，否则营利法人就没什么可规定的了。
　　从现在看，民法典的编纂方向已经非常清晰了，《民法总则》当中没有解决商事立法的问题，现在民法典的编纂已经进入分则各编的立法，中国法学会跟法工委沟通的意见是在组织学者起草民法各个分则的立法建议稿，为此，组成了五个课题组，每个课题组实际上承担一个分编的研究任务，一个是物权法，一个是合同法，一个是侵权责任法，一个是婚姻家庭法，最后是继承法。我本人参与合同法编的立法研究，这个工作从去年6月份布置，到现在快一年了。
　　石静霞：没有人格权法？
　　赵旭东：没有，有不同的意见，目前暂时没做安排。学者一直对这个问题有呼吁，很强烈的呼吁，最终立法怎么安排？现在还说不准。但目前是按照这几编在进行相应的立法推进。
　　石静霞：把婚姻家庭、继承放一块了？
　　赵旭东：没有，继承分开了，婚姻法、收养法在一起，继承法单独一编。法工委正在根据各方意见起草分则各编的草案。从现在进行的工作来看，确实没有涉及到商法的问题。至于说在物权法尤其是合同法当中要不要考虑商法的规则？这个是当然的，尤其是合同法，刚才我们说了，我国别的民商不是合一的，但是，合同法的确是民商合一的，目前民法典的合同编也没有考虑分开民事合同和商事合同，还是要制定统一的合同编，在这点上，我们课题组在研究当中把这个作为一个非常重要的任务，在现在制定的合同编当中，不仅要考虑民事和头的要求，还要考虑商事合同的要求，而我们过去的这部《合同法》到底什么性质的合同法？这还是一个有疑问的问题，民法学者一直认为合同法就是民事合同法，其实仔细一分析，其实我们的《合同法》更主要的性质是商事合同。
　　有一次在中国法学会开会时候，清华大学崔建远教授跟我说“你们搞商法的，这次合同编研究的时候，你们是不是重点考虑一下合同编怎么样反映一下商事合同的要求？哪些需要进行补充？”我琢磨了一下，到底哪些要求呢？我越琢磨越觉得不对，整个合同编里边几乎每一个条款都是商事合同的规范，倒是应该考虑一下《合同法》当中哪些应该是民事合同的要求，应该加以反映。后来我跟崔建远教授说，我说“我觉得搞反了，合同法其实是商事合同法，搞民法人应该研究一下怎么样增加一些民事合同的要求，不要全变成商事合同。”合同法里有没有呢？借贷合同里有，老百姓自然人之间的借贷就有跟一般借贷不同的规则，利率约定、合同形式都不一样。合同编研究一个重要任务就是对合同法进行更深入的分析，解决以往我们的合同法不该民的民了、不该商的商了，有的地方合同法商化不够，有的规范是民化不够，把这两种规范不合理的完全混在一起，民事合同规范应该是那样的，但是却完全适用了商事合同规则，。有些合同应该是商事的，应该是这样的，却规定为民事的规范，这是我们合同法体系存在的不足。
　　二、商事制度理论实践与展望
　　商事制度改革也是这几年我国经济改革当中一个很重要的内容，尤其是最近几年国务院大力推进大众创业、万众创新，与此相配合的，我们工商登记机关也在全面推行商事制度改革。商事制度改革其实跟商法制度改革是密切联系在一起的，当然，所谓商事制度，有的时候可能范围比较窄。但是，由此我们可以把它进一步推展到整个商事制度的改革进行研究。
　　从近年来商事制度改革的情况来看，确实取得了很丰富的成果，尤其是国家工商总局在这方面做了很大努力，当然，是在国务院直接部署、安排下，国家工商总局近些年在制度改革、突破和创新方面是竭尽全力，是完全放弃了一个行政部门可能的部门观念、本位利益，实际上是自觉的放权，把自己的行政权力放弃了，而服从于市长改革的需要。他们专门进行过商事登记基本制度的研究，工商局专门为此立项，当时几位学者共同承担了这个题目，国家工商总局把它作为改革的基础性研究。后来，我们看到国务院专门出台了机构改革和职能转变方案，其中专门一段是规定商事登记制度改革，后来《公司法》修改资本制度的改革，最初就是从国务院这个《方案》当中开始的，公司法资本制度的改革的启动从哪儿启动呢？实际上是国务院文件，这就是机构改革、职能转变方案，在关于商事登记制度改革部分提出了改革公司的资本制度，这是非常重要的文件。为此，工商登记部门也在进行工商登记便利化改革，尽可能简化程序，放宽条件，提供服务，使得工商的登记更为快捷、简易。
　　在相应的改革方面，还有一个很重要的规范出台，就是企业信用信息公示条例，这是国务院发布的，工商部门在具体实施。这个规则要建立一个专门的企业信用信息公示制度，并且通过信用信息的公示来实现对企业的监管。过去对企业的监管都是直接的行政监管，甚至具体的一些经营事项的监管，现在改革的方向是要放权松绑，不要直接的对企业进行行政管理。市场监管怎么管呢？一个很重要的手段、抓手就是通过信用信息的公示对企业的一些信用情况向社会进行公示，通过信用约束来改变、来影响企业的行为。为此，专门出台了《条例》，并由此建构中国企业信用制度。
　　商事制度改革到现在已经几年过去了，成就确实是很大的，社会对改革也是持肯定赞赏的态度，国务院领导对工商部门的改革也是十分肯定，但是，工商部门现在也在思考，同时也有一些困惑，就是下一步改革的方向往哪里走？我们的改革是不是已经完全结束了？还有没有可改的？如果改的话，往什么地方改？可以说商事制度改革也走到了十字路口。前段时间，国家工商总局有关司的领导专门约请我做了一次交谈，他说工商部门在思考下一步改革的方向，特别想听听我们商法学界对这个问题有什么样的建议。当时我说“其实这几年所谓商事制度改革，是在狭义的改革，更多集中在工商部门自身职能相关的一些制度的改革，而商事制度远远不只是商事登记制度，它的内容、范围要宽的多，还涉及到更多的商法的基本制度。因此，要说商事制度下一步改革的方向，是不是可以进行更全面、更系统的制度的创新、制度的突破？”国务院研究室又专门开了一次会，既邀请了国家工商总局的同志，也邀请了几位学者，研究什么呢？研究上市制度改革。在会上提出商事制度下一步改革的思路到底怎么梳理？方向与具体措施怎么选择？也进行了相应的研究。在研究当中，我提出两个内容非常重要：第一，要明确商事制度改革的理念、目标和价值取向。商事制度改革到现在，一方面在改革，另外一方面又很困惑，在认识上，本身就存在着很多分歧，也存在着对一些问题模糊的认识。比如如何协调经营活动和市场监管的关系？如何对待市场监管？我们强调放松监管，但是放松到什么程度？是不是越松越好以至于干脆不管更好？尤其像公司法制度，这些年各国有公司法制度的竞争，一个倾向就是降低门槛、放宽条件，谁的规则最优，最优的往往最松。但是，是不是越松越好呢？松到没有底线甚至完全没有监管就是最好制度呢？商事制度改革也存在这样一种让人困惑的问题，工商部门说我该放的都放了，现在我还怎么放？总要登记，有的人甚至说能不登记的就不登记，好象在登记问题选择上也有意见，特别是电子商务法制定的时候，说电商要不要进行登记？原来线下经营者都要通过登记才能从业，电子商务经营者要不要经过注册登记才能开展电子商务活动？在电子商务立法过程中成为一个争议特别大的问题，尤其是对个人网店或者网商，对于大的像阿里巴巴这种平台要登记，大家没有问题，意见比较统一。对于众多的个人网店要不要像线下那样履行登记程序、获得经营资格才能开业呢？意见分歧很大。搞法律研究的人一般倾向于要进行登记，搞商法研究的人认为商事主体一定经过登记才能获得主体身份、才能获得相应的权利能力。搞管理、搞经营的人说登什么记呀？又要监管，搞的挺好的，敞开干就行了，形成完全不同的两种意见，电子商务法草案向社会公布了，征询意见，法工委向全国人大报告草案起草情况时候特别说到对于个人网店的登记各方有不同意见，可见意见分歧有多大。
　　这里边就涉及到商事制度改革的理念问题、目标、价值取向问题，如何对待市场的监管？是不是把市场监管完全当做一个负面的制度来看待？以至于越松越好，甚至完全取消。甚至是把商事主体登记制度都认为可要可不要，认识上出现了一定的模糊甚至是分歧。我认为商事制度改革到现在，在这个问题上应当到了明确和同一的时候，明确什么呢？明确改革的目标，统一改革的价值取向，应该在这个问题上凝聚沟施，才能扫除未来改革的障碍，也才能在各种制度的突破创新方面能够有效的推进。
　　在认识上，我提出这样几个基本理念：第一，营商自由；第二，交易安全；第三，适度监管。
　　第一，营商自由。建立商事制度一般法律原则或者作为它的立法目标和价值取向的话，首先一点是营商自由，过去我们曾经不太重视，或者有点过分的限制社会主体的营商活动，剥夺了本来应当有的营商自由的权利。改革到了现在，我们应当做一个彻底的梳理。从法律上来说，我们社会成员是不是应当像公民具有从事民事活动的能力一样也具有从事商事活动的权利和自由？我们的法律不应当过分的过多的来限制社会成员这样一种权利。抽象地说好说，在具体问题上，可能认识分歧比较大。比如说北京出租车的问题，出租车的经营活动一直是严格控制的。前段时间，滴滴打车出来以后，在这个问题上发生很大分歧，一个市民有没有权利从事出租车的经营活动？作为一种商业活动，不是公民应该享有的一种权利和自由？在有的人看来必须经过批准，必须经过怎么怎么样。另外一些人认为他有这样的权利，不能够硬性的剥夺。在这点上，我觉得有些特殊的经营活动是应当加以限制，或者进行必要的程序上的要求，但是，从总体上来说，确实需要充分的认识和重视社会成员营商的权利和自由，过去在这个问题上，我们限制太多。但是，营商自由并不意味着没有任何要求就开展营商活动，作为商业活动，我认为就应当符合法定的程序性和特定条件的要求，比如商事主体，就应该经过登记才能开业，你可以有营商自由的权利，但是，你得按照法律规定履行登记的程序，获得主体身份才能开展经营活动，这跟相应的权利和自由并不毛病，这是关于营商自由观念问题。
　　第二，交易安全。一方面强调营商自由，另一个方面，我们要维护市场的交易安全。大家都在经营，每个经营者的利益又需要得到保护，社会交易活动需要一个安全的环境，你不能说开展经营活动到处是陷井、到处是骗子，一经营就把钱赔光了，这样的市场是不健康的市场。商法也应该为所有经营者提供一个安全的交易环境，其实交易的安全也是民法的一个要求。但是，商法更强调交易的安全。
　　第三，适度监管。要营商自由，又要有交易的安全，怎么实现？适度的监管就是必要的，没有监管，当事人的自由液可能受到侵害，别人可能会侵犯你的自由，交易安全更离不开市场的监管，所以，监管是保障营商自由、交易安全的一个必要的手段和条件，甚至监管有的时候也是一种服务。比如说我们的工商登记，有人理解为是一种监管，在我看来，工商登记于其说是一种监管，有的时候不如说是一种服务，因为要是没有登记，很多法律效力就无法实现，比如民法质押，按照民法规定质押要经过登记才生效，《担保法》当时规定股权质押登记生效，有关部门进行登记。但是，工商部门很长时间不接受股权登记业务，不办登记，股权没法质押，因为工商部门不办登记，这样一种登记实际上不是监管，为当事人民事担保行为提供一种服务，有了登记才能使这种行为产生物权的效力。比如现在股权的变更，《公司法》规定股权转让要进行变更，按照《公司法》的规定，只有经过登记才能产生对抗的效力，不登记不能对外对抗，这就需要工商部门来提供登记的服务。但是，现在工商登记改革，改着改着把这个改没了。《企业信用信息公示条例》当中，在公示事项当中，就没有把股权的变动的信息加以规定，公司股权、股东发生变化，没有公示要求，跟公司法所要求的股权对抗效力产生了冲突，只有经过登记才能有对抗效力，但是，工商部门又说这个事项不需要公示，不需要公示，别人怎么知道呢？公示以后才知道股权发生变动，才产生对抗效力，这个地方又规定这样的事项愿意公示就公示、不愿意公示就不公示，对股权变动登记的放弃，股东的变动，不需要在工商部门强行登记。在这种情况下，这样的监管更多的是一种服务，因此，我们对监管应当有一个理性的、更全面的认识。有的时候强加给当事人一种行政管理，有的时候也是市场的一种必要服务，也是实现营商自由和交易安全的重要手段。这是关于商事制度改革的理念、目标和价值取向问题。
　　第四，商事制度建设的基本框架和内容。
　　商事制度的改革到现在，应该说更多的集中在商事登记制度改革，商事制度除了登记制度，还有更广泛的内容，有人说什么是商事制度？商事制度到底包括哪些内容？商事制度要改革，还有哪些东西要改革？这就涉及到整个商事法律制度的体系的设计和构成。我们商法学者原理当中讲到商法一般理论或者商法的一般规定当中，所涉及到的内容其实就是商事的一般制度，只不过我国目前没有立法，对商法一般制度的原理都是外国商法原理、外国立法规定，而我们自己缺少相应的制度，因此，中国的商事法律制度未来的发展就是应当根据这样一些原理来建立商事制度。
　　我们梳理了一下，至少应该由以下制度构成，或者说如果我们要制定《商法通则》的话，《商法通则》可以包含如下的具体内容：
　　第一，关于商法的基本原则。就像民法立法要规定民法基本原则一样。
　　第二，商事主体制度，这当然是非常重要的，《民法总则》当中的营利法人部分很多规定应当作为商事主体制度当中加以更全面、系统的规定。
　　第三，商事登记制度，在这方面，我国是最丰富的，几十年来，工商部门发布的各种各样规则，都是围绕商事登记展开的，把这些加以梳理、整合，可以形成《商法通则》专门的部分商事登记制度。
　　第四，商业名称，过去商业名称含在登记制度当中一并解决，其实商业名称本身也是独立的制度，不光是登记本身。
　　第五，商事公示与商事信用。过去如果说没有这个制度，现在出台了企业信用信息公示条例之后，很多人已经有这个感受，其实我国完全可以以此为基础建构一整套的商事公示与商事信用制度。
　　商事制度改革很重要一个方向就是商事信用制度建设，这是我国最缺失的，中国社会发展到现在，改革开放到现在，我们跟西方国家的差距越来越小，我们在经济总量上、在国防能力上、在各方面我们跟西方国家越来越接近，中国人现在越来越自豪，但是，我们有时候又觉得很心虚，又觉得我们有致命的弱点，两个弱点最典型，出国时候最有体会：第一，我们的环境，我们再怎么发展，我们的环境好象很难彻底的改变，跟西方国家比，差距太大了，不是几年甚至十几年能够恢复的。另外一个软环境就是我们的信用，我们的社会信用，尤其是我们的商业信用特别的底下，现在的食品安全问题、假冒伪劣问题，都是商事信用的问题，商事制度下一步改革很重要的方向就是推进商事信用制度建设，这些年在这方面也有一些进步，这次《民法总则》制定的时候，在民事权力一节，我当时特别提了一个建议，就是我们的民事权利能不能增加“公民和法人的信用权”，信用体系也是当事人享有的一种权力。这个建议当时得到很多民法学者的认同，大家都觉得好象确实很重要，后来在一个草案里把“信用权”写上去了，不得了，创造了一个新的民事权力，后来讨论稿又拿掉了，我看到以后觉得很遗憾，其实从理论上来说，信用权完全可以作出立法的规定，没问题的。但是，无论如何，我觉得信用建设在商事制度建设当中应该处于非常重要的地位。
　　第六，商事会计、帐簿与审计制度，我国也有会计法，也有审计法，但是，没有从商事制度建设方面作出更系统的、完整的规定。
　　第七，商事行为，商法原理当中很重要部分，其中包括商事行为如何界定？商事行为与民事行为的界限和区别在哪儿？商事行为应当建构什么样的特别规则？
　　第八，商事代理。
　　第九，商事营业与转让。商事营业与转让是商法特有的一个制度，实际当中经常遇到企业改组、改制当中发生的问题，很多是营业转让出现了问题，所谓一个企业进行改制，实际上是把它的营业进行了转让，这个时候就存在改制前的权利义务和改制后的企业如何承担、如何分担的问题？在商法上通过营业和营业转让规则来解决。
　　第十，商事权利与义务。民法可以规定民事权利义务，商法完全可以提炼、抽象出一套关于商事权利和义务的规则，我们现在进行了课题研究，在这方面做了研究，比如营业权是不是应该作为商事营业权？比如义务，像正当竞争、公平竞争应当作为商事活动的特别义务，民事活动不会涉及到竞争问题，以前作为经济法的问题对待，恰好是商事行为一个特别要求。我们提炼了四五个权利、四五项义务，应该说都是典型的商事活动当中反映出来的特别的要求。
　　石静霞：包括信用权？
　　赵旭东：对，商事权利当中有商事信用权。
　　第十一，商事监管，有人说是行政法的内容，其实商法里边本身就含有很多的监管的规则。比如《证券法》当中有相当一部分是证券监管，《保险法》当中有相当一部分是保险监管，商法本身有相当一部分规范就是监管规范，这正是商法不同于民法的一个特点，不完全是交易规范，也有一些监管的规范。
　　第十二，商事争议与解决机制。比如说商事仲裁、商事裁判，现在我们的法院经常研究商事裁判的特点和要求，有的时候一个案件是商事纠纷？还是民事纠纷？裁判的理念、裁判的规则、裁判的尺度有时候是有区分的，我们法院一直在提这个问题，但是，没有一套清晰的规则，界限是非常模糊的，在这点上，是不是能够总结、提炼出一些商事争议解决的特殊的规则和机制？有人说主张制定《商法通则》，有什么可指定的？觉得是没事找事，说现在民法不是挺好的嘛，把所有问题都解决了，觉得商法立法根本没必要。说这个话、有这种想法的绝不是个别的、不是一般的学者，有些是特别有名的民法大家，我说“商法不像你想想的那么简单，我说把我们的课题研究立法建议稿给你看看，看看这里边的东西都是无中生有吗？这些东西都是可有可无吗？你现在看看体系，这只是标题，这些标题底下难道没有实质的内容吗？难道不可以建构出一套系统的法律规则吗？有这样一套丰富的规则，为什么不应该进行立法？把这些东西放在哪儿？民法体系内能有这些规则的立身之处吗？没有。”
　　三、公司法资本制度的改革与法律适用
　　公司法领域近些年当中最热点的问题莫过于资本制度的改革，我国公司与是1993年颁布的，到现在进行过两次比较大的修改，第一次是2005年，第二次是2013年，这两次修改，最主要的内容都集中在资本制度上，尤其是2013年的修改，其实别的没有改，就改了资本制度的相关规定。因此，资本制度的改革是中国公司法近些年来改革最主要的一个领域。
　　对改革做个梳理，改革内容是什么？2013年这次改革主要改了四个内容：
　　第一，取消了公司的最低注册资本，公司法有一个重要制度，就是最低资本额，1993年公司法就建立了一个非常明确的最低资本额，任何公司的设立，必须达到法定的最低资本，过去规定的是有限公司从10万到50万，根据你的经营内容不同，要达到不同的最低额。股份公司最低是1000万。2005年公司法修改的时候，一个很重要的改革就是最低资本额大幅的下调，有限公司从10万到50万统一下调到3万，股份公司从1000万降到500万。到2013年这次修改，又进一步改革，把最低资本彻底取消，不再要求公司设立要达到最低数额，因此，从理论上来说，设立1块钱的公司也是可以的。
　　第二，从有限制的认缴资本到无限制的认缴资本。1993年公司法规定资本实行全额实缴制，也就是说一个公司注册多少资本，必须在成立时候一次性全部交足，注册资本1000万元，就得拿出1000万元，否则公司不可以成立。到2005年公司法修改时候，对实缴制做了很大的突破，改为“有限制、有条件的认缴制”，也就是说注册资本确立以后，不需要一次性全部缴足，可以分期缴纳，只不过对分期缴纳做了限制，第一次最低缴纳20%，注册资本1000万，缴纳200万，剩下来的部分两年内交足。到2013年的改革，完全的认缴制，不再有限制，不需要第一次缴纳20%，也没有剩下来的两年内交足，意味着注册资本变成完全了认缴制，成立一个公司，注册1000万元，可以1分钱不出，什么时候出呢？没有规定，爱什么时候出什么时候出，在很多人看来认缴制太容易了，如果这样的话，注册多少都可以，注册1亿可以不可以？可以，你没有1亿，可以注册1亿。注册10亿可以不可以？可以。有人说认缴制是不需要买单的，太宽松了，当然，这是一种误解。
　　第三，取消了货币出资比例限制。过去我们公司法规定最低资本不仅有数量的限制，而且还有具体的出资内容的限制。1000万元，是货币？还是实物？还是知识产权？还是土地？法律上有进一步的要求。过去有一个要求就是最低货币出资不能低于30%，你出别的，得有30%是现金，为了保持公司的流动性。2013年公司法修改时候把这点取消了，可以不要求货币出资，注册资本1000万元，全部是土地，全部是房子，全部是汽车，那都可以。
　　第四，取消了验资程序。过去资本不仅有规定、有数额的要求，还有出资财产种类的要求，包括货币，还有程序性规定，就是验资。要由专门的机构进行审验，出具专门的验资报告，这样才能办理注册登记。2013年公司法修改把验资程序取消了。你说多少就是多少，工商局就给你登记，这是又一个重要的变化。
　　这样一个资本制度的改革，从1993年到2005年，再到2013年，可以说每一步都是很大的突破，世界各国的公司法都在改革，但是，像我国改革力度这么大的还是不多见的，有些国家公司法制度发展一二百年了，二三十年才改一次，改一次改一丁点，慢慢改到现在，有的还没有我们改的这么彻底。为什么？为我们我们资本制度会发生这样的突破？其实很多人对改革有不同意见，2005年的改革，毕竟还是有保留，还有些限制，2013年的改革，很多人看来没边了，没有底线了，资本也没了，也不需要缴纳了，验资也取消了，这还叫资本吗？资本制度是不是完全消灭了？公司没有资本，1块钱还叫有资本吗？变成无资本公司了，过去这样的公司叫做皮包公司，有的注册资本也不缴纳，虚假出资，法律严厉打击的对象，现在好象法律完全敞开了，很多人还是不理解的，甚至有的学者在这次公司法时候提出进行的批评意见，公开的发表了批评意见。但是公司法资本制度还是实现了这样一个改革，应该说在立法机关、社会各方达成了相当一致的共识，包括学界最后还是比较认可的，为什么呢？反映了很重要一个问题，资本制度改革的立法目标和价值取向。
　　总结这两次资本制度的改革，我觉得表现出非常鲜明的几个导向、一个追求：
　　第一，鼓励投资创业，激发投资热情，开拓各种投资资源。通过资本制度充分的利用一切社会财富，来调动所有社会成员投资的热情和积极性，要让每一个人都能办公司、当老板，不再把办公司当做特权，你只要想干就能干，没有任何限制。这是这几年推行大众创业的政策目标。
　　第二，放松政府管制，强化公司自治。这是公司法表现出来的又一种导向，通过制度的改革，逐渐的放松政府对公司的管制，尊重公司的自治，其中也包括在资本的设定上，公司自治的权利，完全由公司自己定，法律尽量减少强制性的干预。
　　第三，弱化资本信用，强化资产信用。原来严格的资本制度，它是建立在资本信用的基础上，我们认为公司的信用基础在资本，公司清偿债务的能力取决于注册资本的多少，所以，法律严格规定资本，由此保障他的信用。随着公司法理论的发展，越来越多的人认识到其实公司的信用基础不完全在资本，更多的在现有的实际上可以控制的资产，而不是原始注册的资本。我们不必要对资本施加那么多严格的要求，应该关注公司资产的监管。对资本可以放宽。
　　第四，对资本从事前控制转向事中和事后的监管。我们的改革实际上把门槛撤销了，把关口后移了，把监管向后转移，信息公司的问题，实际上都是事后的监管，反映了一种新的监管理念对资本制度的影响。
　　第五，资本制度改革对司法适用的拷问和挑战。公司法对资本制度做这么大改革以后，引起了整个社会广泛的关注，特别是一些投资者、一些公司管理者包括公司股东对这个问题都有自己的解读，包括媒体的报道，有时候记者评论“公司制度改革了，以后办公司太容易了，没有任何条件和门槛了。”有的人说“新公司法实行以后，也不再存在虚报资本、虚假出资、抽逃出资问题了，因为本来就不需要缴纳。”也有人认为“从今以后注册公司，资本可以随便设定，没有什么限制要求。”
　　一时间，社会对资本制度改革形成了很多的误解和误读，其实这都不对。《公司法》取消了最低资本的要求，取消了对于股东货币出资的要求，也包括验资要求等等，并不意味着取消了股东的出资义务和责任，也并不否定资本真实的法律要求，在《公司法》之下，资本永远是真实的，法律部可能鼓励造假，包括资本的造假，法律更不会放弃或者否定股东应当承担的出资义务和责任，公司是什么？公司是有限公司，有限公司什么意思？股东对公司债务承担有限责任的公司。承担有限责任是什么呢？以什么为限呢？以他的出资额为限，因此，股东当然要承担出资义务，如果不履行出资义务，就要为此承担相应的法律责任。有的人说“资本不需要缴纳，所以不需要出资。”只是说不需要你在公司成立时候缴纳，而不是永远不缴纳。法律也没有规定一定在什么期限内出资，也不是意味着永远不用出资。什么时候出资呢？当公司无力履行义务，公司没有其他财产可以清偿债务时候，换句话说，公司如果陷入破产状态时候，股东得拿出你本来承诺的财产来用于公司债务清偿，《公司法》出台之后，解读《公司法》规定时候，特别找到了一个法律依据，就是《破产法》第32条。要是没有第32条，大家的认识可能还不容易那么肯定，但是，有了第32条，找到了一个既有的法律依据，这就是在破产状态之下未到期债务要提前到期，其中特别规定股东未出资的义务应该提前履行。跟公司法资本制度改革联系到一起了。注册时候可以注册很多，正常经营情况下，也不要求强制缴纳，但是，破产时候要缴纳，意味着早晚要对出资的承诺买单，有些时候漫天注册，注册1亿、10亿，甚至有人说注册100亿可以不可以？可以，很多人问工商总局注册100亿敢注吗？工商局也含糊了，说行不行啊？请示总局，总局说好象没有什么理由说不行，那就注册，有人说注册1元可以吗？也可以。出现所谓极端性的注册行为。当时工商总局很担心会不会全国有太多1块钱、太多100亿公司，胆大的注册1000亿的也可以。公司法实行以后，到底有没有呢？的确有，公司法实行半年之后做了统计，全国有几十家1亿的，也有几十亿100亿的，而且往往都在广东沿海地区。当时注册100亿的公司，也许是不知道后果，认为注册100亿就是当儿戏，如果告诉他将来公司还不起债时候，比如公司导致环境污染，造成巨额的财产损害，要赔10亿的话，公司没有钱，股东按照100亿出，要把10亿出够了公司就有钱还了。他不知道这个后果，他认为没事，随便注册，闹着玩的，要考验一下工商局敢不敢注册，结果工商局注册了，这是对公司法资本制度的一个误解。后来学者也好，包括登记部门也好，也通过各种方式向社会解读公司法的规定，道理说清之后，投资者都比较理性了，再进行巨额注册的公司就不多了，也还是考虑到自己实际的支付能力，要考虑到有可能将来被追究出资责任而导致倾家荡产时候就比较谨慎了。
　　公司治理也是大话题，整个公司法理论，第一，公司资本制度。第二，公司治理，构成公司法两大支柱，整个一部公司法其实就是这两大支柱支持的，那些各种各样的条款规定，要么围绕着资本问题、要么围绕治理问题建构的。在公司治理问题上，同样也是这几年公司法改革和发展的重心。2005年公司法修改时候，很重要的条款就是如何来改进公司的治理？公司法规定公司的治理机构或者组织机构、股东会、董事会、监事会、经理，这是看起来很完美的设计，所谓的权力分工和权力制约，互相分工和制约的现代法人治理结构和治理机制，完美的法律设计在现实当中运行效果却不尽人意，股东会也没有真正的发挥他的最高权力机构的作用，董事会也没有真正的履行他的执行机构的职责，监事会监督的作用更不理想，监事会很多时候成了“花瓶”，成了摆设。有时候权力更多的向大股东、向公司的经理层转移，因此形成了内部人控制的现象，更严重的是大股东对公司过渡的操控，这是中国公司治理当中最突出的问题。
　　2005年公司法修改的时候，在这方面下了很大功夫，进行了很多规则的完善补充。但是，没有根本的改观。2013年公司法修改，只是改了资本，公司治理并没有实质修改。因此，中国公司治理的任务还很艰巨，可以说到目前为止，我们法律制度在设计上没有根本的突破，在我看来，这套制度的设计，其实存在着缺陷，我们法律的着力点没有完全抓准，我们把制度设计的重心放在那几个特定的机构上，而放过了在公司治理当中实质发挥作用的控股股东、公司经理层甚至一些特定岗位像财务总监、公司秘书、董秘的设置。我的结论是在公司治理当中不起作用的法律管了很多，在公司治理当中实际发挥作用的法律没有管。因此，公司治理制度的设计是错位的，确实没有达到目的，这也应该成为公司治理制度改革未来的方向，怎么样根据现实的情况做彻底的改革，过去的修修补补的小打小闹的改革其实已经无济于事，中国的公司治理的制度设计应该要进行大手术才能够奏效、才能改观。
　　另外，司法解释的问题，最新的《司法解释（四）》现在还没有出台，马上快出了，去年年末最高法院审委会上已经提出了，由于种种原因，到现在一直没有发布，大家讨论、学习了很多。《司法解释》很重要的条款是涉及到公司治理的问题，特别是公司决议的法律效力问题，包括公司决议的无效认定、决议的撤销认定、决议不成立的认定。《司法解释（四）》特别规定了股东的知情权问题，特别要解决《公司法》做了原则性规定但是实践当中出现的股东能不能查阅原始凭证、会计帐簿以及如何查阅的问题，能够把股东的查账权实际的落实。另外，《司法解释》特别解决了股东的鼓励分配请求权的问题，股东能不能在公司不分配利润的时候请求法院强制分配，这也是实践当中争议很大的问题，很多人认为分配是公司自主权，司法没有权力干预。但是，很多人认为司法是解决公司争议的最后一个手段，因此，司法解释最终也对股东的利润分配请求权的裁判做了规定。最新的司法解释很重要内容是解决公司治理当中一些特别复杂、疑难、实践当中引起很多解纷的问题，我想对公司治理也会产生很重要的影响，但是，这些问题将来有待于未来的《公司法》从立法上能够进一步的完善和补充。
　　针对这个问题，我就简单说这么几句。
　　谢谢大家！

　　石静霞：非常感谢赵老师！赵老师在不到两个小时的时间内，应该说给我们奉献了一盘精彩的杂烩，我刚才想半天用什么词，我觉得用“杂烩”这个词比较好，像东北的乱炖，一般人还真做不出来，从民法典的编纂到与商事立法的关系，这么宏大，横跨民商法，学界最大的一个问题，谈到商事制度的理论实践与展望，再到一些具体内容，包括公司法核心的、根本性的问题，还有最新的司法解释，确实很遗憾，听你讲，我真的觉得可能一个小时还不到，实际上快两个小时了，赵老师的讲解非常精彩，跟他背后30多年的积累很有关系，我刚才介绍时忘了提一点，赵老师深度参与了公司法的修改，从93年开始到2005年，包括2013年的修改，在他的讲解过程中，我们能够体会到他的很多亲身体会，包括对一些立法前沿问题的思考，我一直在想，比如参与民法典的制定，一谈中国民商法的学者，大家能数出来的实际上更多的是民法学者，我一直觉得国际法是比较小众的，在民商法领域，商法学者也相对比较小众一点，所以，有时候我们很担心你在那种场合会不会受到歧视，但是，看来也还好，因为他对很多问题的观察包括您刚才的思考，我觉得民法确实真是比较缺乏的。
　　我简单地做一个评论，听您刚才讲的时候，比如谈到商事制度理论的实践和展望，特别谈到近些年商事登记制度的改革，您对我国工商总局近些年来所做的改革给予了很高的评价，但是我不理解的是，如果现在股权登记都不做的话，我不知道很好的评价从何谈起？我觉得这是很重要的，因为很多公司股权结构现在弄的特别复杂，股权的变动，如果再通过公开的途径没有办法查阅的话，实际上有很多问题在里边。您刚才谈到商事制度建设的基本架构和主要内容，我注意到同学们都听的很仔细，您谈了12个方面，是不是你们正在做的《商法通则》的雏形？如果《商法通则》能出来的话，大概就长这个样子。资本法公司制度的改革，我们也很注意，因为确实跟破产法的联系非常密切，我有一个相关的观察，我们公司资本制度进行这么大的改革，其实是有一种隐患的，比如你在不能正常经营时候，比如资产偿付不了的时候，这个时候追股东的责任。他注册100亿，他就是没有那么多钱，到破产的时候，当然股东债权是列后的，比如注册10亿，把10亿拿出来放在这儿，总归还是比较保险一点，是把责任转嫁到了跟公司进行交易的债权人身上，债权人在选择跟这个公司做交易时候，你的基本判断是什么？我觉得这是可以做解释的一点。但是，比如你刚才举的环境的例子，公众没有办法做判断，甚至说污染环境，公众是没有办法选择的，资本这么改革的话，我觉得这里边还是有风险，一部分可以转嫁到债权人身上，债权人觉得资本注册是很不靠谱的话，我可以选择不跟你交易，但是，还有一些没有办法选择的东西。当然，还有公司治理，这都是很宏大的课题，每个课题都可以讲若干小时，我也注意到最新的《司法解释（四）》也在探讨，确实提醒大家密切关注。
　　下面把更多时间留给同学们和乐兵跟赵老师交流。

　　学生：赵老师您好，很荣幸今天见到您。这学期我自己在修公司法和担保法时候，发现两个法条之间有一些问题，一直都没有得到解决，争议比较大的是公司法第16条，关于公司对外担保问题，其实在公司法第16条，不知道新的司法解释有没有关注。2013年法律里没有法律后果的规定，对外担保之后，这个法条没有法律后果的规定，假设法定代表人就是越权签了一个担保合同，偏偏公司又拒绝追认，合同效力是应该区分负担行为和处分行为的情况下合同有效，公司应该怎么承担责任呢？刚刚老师们也说了，相对于外部第三人，很难查到公司章程，如果上市公司比较好，通过网络可以查到，如果不是上市公司，公司章程没有想象中的那么好查询，第三人应该承担什么程度的审查责任呢？
　　赵旭东：我们本科同学一下就触及到公司法最艰难的一个问题，这可能是公司法司法实践当中争议最大的，一直到现在还没有解决的问题。从公司法颁布那天起，对16条的理解就有很大分歧，法律实际上规定了对外担保要经过股东会和董事会的决议，但是，如果未经决议，对外担保的话，法律效力如何？形成两种完全不同的意见：一种意见是有效，一种意见是无效。认为有效的，认为这就是公司对外的一个交易行为，没有经过自己决议，是内部的问题，不影响对外代表行为的法律效力，只要法定代表人签字了，公司加盖了公章，对外效力就不能推翻。第二种意见认为完全可能是无效，无效又有两种情况，一种绝对无效，另外一种认为未经追认，因为越权而无效。在这两种意见当中，我一直主张未经集体决议的行为属于越权行为，越权行为在民法理论上的效力是效力待定，经过有权人的追认可以有效，没有追认就无效。同时，又受制于第三人善意和恶意的影响，如果第三人是善意的，有理由相信你是有权，哪怕是无权的也是有效的。而如果第三人是恶意的，也就是知道和应当知道你是无权的，就应该无效。而根据《公司法》第16条的规定，法律已经明确规定对外担保必经集体决议，第三人在接受担保的时候，如果没有审查对方是否有集体决议，你就接受了担保，我认为存在着一种过错，没有尽到应有的注意义务，他不是善意的相对人，因此，这样的担保应当被认定为无效。这就是我的一个基本意见。这两种意见一直伴随着公司法的实施，尤其是司法实践当中，不同的法院、不同的法官面对这样的案件形成完全两种裁判，这种裁判经常反映到最高法院，最高法院早就关注这个问题了，确实需要对这个问题作出统一的理解和适用，但是，非常困难，总是两种意见。五六年以前，第一次公司司法适用高端论坛设定了四个主题，其中第一个主题就是这个，在场的学者和法官形成了两种意见，争论的不可开交，最后的发言都打不住，大家纷纷抢话筒发言，讨论非常热烈。
　　石静霞：是未决问题，是吧？
　　赵旭东：前段时间最高人民法院第三巡回法庭江必新副院长亲自审判一个案件，选择了一个担保案件。姜院长特别希望通过这个案件来统一大家对公司担保效力的认识和裁判的尺度，因为他发现这样的案件全国太多了，最后两种意见。为此，在这之前，最高法院还专门开了内部会议，进一步征求对这个问题的意见，会上也有意见分歧，还好，那次开会五个学者，包括民法和商法的，全都赞成无效，个别实务部门主张有效，但是，据说到现在最高法院对这个意见依然举棋不定，意见分歧很大。我们同学问的是特别艰难的问题，理论上有很多探讨。

　　学生：赵老师，我比较感兴趣的一个问题是非上市国有企业财务信息披露问题。根据宪法的规定，国有企业都是全民所有的，某种程度上可以说全民都是某个国有企业的股东，但是，我们的商事法律以《公司法》为例第36条规定了公司的财务信息只向股东披露，我们公民就没有途径可以获知公司的财务信息，我比较感兴趣的是这种矛盾应该怎么处理？会在以后的商事立法中把没有上市国有企业财务信息披露作为商事立法的趋向吗？
　　赵旭东：涉及到商事会计制度的问题，不仅是非上市的国有企业，非上市的一般公司也有财务信息的披露或者查阅的问题，针对国有企业没有必要建立什么特别的规则。上市公司的信息披露包括会计信息披露是法定的要求，非上市公司包括有限公司我们称为封闭性公司，本身特点就是非公开，包括财务信息的非公开，从法律上来说，这样的制度规则本身恰好是跟公司特点相一致的，如果像上市公司一样财务公开，它的法律性质就变了。但是，另外一个方面，是不是不要求财务信息或者信息公开就意味着它的所有财务信息都是保密的？我倒觉得这个所谓的封闭和保密是相对的，相对于公开性公司、上市公司而言不要求完全的、彻底的公开。但是，作为商事主体，应当对外公示的信息或者作为当事人有权对一个债务人了解的获知的信息，公司或者商事主体是有义务披露的。这点恰好是我们未来的商事会计制度应该努力解决的一个问题。比如说刚才说到的资本制度的改革，石老师也说到了这个问题，改革以后，市场交易安全如何保证？债权人利益如何保证？你注册公司，最后根本没有财产，注册资本100亿，但是你自己没有，这是一个问题。实施当中还有一个另外问题，就是注册资本1000万，但是，到还债时候，财产不见了，没有了，你有1000万资本，但是，还债的时候就剩10万元了，那900多万到哪儿去了？目前的破产制度只解决现状、结果，我只根据现状确定你破产，但是没有解决财产的合理的演变，如果银行贷给你1000万，最后财产突然不见了，作为债权人有没有权利要求你加以说明？有没有权利要求你向我披露财务信息？以证明你的财产的演变是由于经营合理原因而不是恶意转移、侵吞等等。这就存在财务信息合理的披露和利用问题。公司信用从资本信用转向资产信用之后，相应的财务会计制度的建立就变的非常重要。

　　石静霞：其实可以简单补充一点比如刚才这位同学讲的，如果公司选择不上市，比如中国的上市环境跟美国有很大的区别，在美国，很多公司非常好的，我们觉得这种公司为什么不上市呢？他就是不愿意披露，很多美国公司不愿意做公众公司的重要原因是不愿意披露信息。
　　学生：核心问题是他是国有企业。
　　赵旭东：国有企业的问题，其实在法人制度也好，在商事制度也好，并不应当对他建立什么特别规则，比如不应该规定国企可以财务信息保密、民企财务信息不保密，不应该把所有制性质作为制度建立的根据。
　　石静霞：这位同学的意思是因为你是国企，即使不是上市公司，我是不是也可以要求额外的披露义务？
　　赵旭东：同样不是这样的，对国企不应该有优惠政策，也不应该有歧视政策。国有企业在市场上就是一个商事主体经营者，所有制身份不影响他的法律地位。

　　学生：赵老师您好，我想问两个问题：第一，关于商法的，您刚才讲到建议把一些商事制度上升到法律层面，但是，修法成本就变高了，会不会不能很好适应商事活动的多变性与创新性？部门规章的修改和颁布是较为灵活的，可以适应商事活动的多变性？第二，关于公司法的，公司法对于公司分立中股东知情权的规定较为粗略，第175条仅规定编制资产负债表及财产清单、通知债权人等制度，但没有对新设公司、新股发行、股份分配、存续公司减资后股东总数等影响利益相关人关键信息进行规定，您怎么看待这个问题？新的《司法解释（四）》有没有涉及到相关问题？
　　赵旭东：第一个问题，立法的层次问题，商事法律虽然是比较活跃的，商事规则的更新可能更快一些，跟法律本身的制定并没有根本的冲突，上升到法律层面的领域，有很多也是变化很快的，但是，这种快并不影响法律部门基本法律规则的基本的稳定、成型，可能更多的是法律适用当中的问题，可以通过相应的执法机关的规定和行政机关的规定来解决。作为基本法律规则、规范，我觉得是相对稳定的。
　　第二个问题，信息披露，从《公司法》规定的股东知情权，更多的是对有限公司的特别规定，有限公司当中特别规定股东知情权的范围主要是股东会的决议、公司的章程、公司的财务会计报告，另外一个是特别的会计帐册，这是知情权信息的具体范围。实践当中发生争议，最根本的不是一般性信息，最主要是会计帐簿查阅的深度和广度，具体来说就是能不能查原始凭证，还是仅仅查根据原始凭证做出来的几本账？这是争议所在，司法解释解决的是这个问题。你说是不是还有别的信息要公示？比如涉及到公司具体的经营事项、经营的抉择，按照相应公司治理规则，由哪个机构做出来的，什么样的情况下能够告知哪些人，按照公司具体经营规则来解决，并不是法律层面强制要求信息的知情问题。

　　学生：赵老师您好，您刚才第二部分讲到商事所谓单独立法中商事争议解决问题，提到仲裁，作为贸大学生，两眼放光，在争议解决部分，因为民法中争议解决这块内容完全由民事诉讼法单独规定的，商事争议解决中，目前情况来看，还是仲裁，因为经济性或者灵活性也好，是商事争议解决的核心力量。但是，中国有自己的仲裁法，十几年没有更新了，可能非常落后。所谓商事通则也好、民法典也好，可不可以看作推动仲裁法改革的信号？或者它的内容会不会有可能把仲裁法吸收？或者商事争议解决通过这部分立法会不会有新的变革？
　　赵旭东：商事争议的解决既包括仲裁，也包括诉讼。其实中国绝大部分商事争议也还是通过诉讼解决的，通过仲裁解决的还只是一小部分。如果说商事法律要建立一种商事争议的解决制度，它跟仲裁法、跟诉讼法并不是一个对立和取代的关系，不是说通过商法重新制定一套仲裁规则、程序或者一套诉讼规则程序，商事争议的解决，同样还是要适用仲裁法、诉讼法，只不过通过商法一般规范的制定，对商事裁判的一些特殊的要求，反映商事关系的特点，区分于一般民事特殊的要求，在裁判当中，在争议解决的机制、程序方面作出了一些特别的规定，现有的民事诉讼法并没有对这点给予特别的关注，建立的程序是面向所有的民事案件，对商事诉讼的特殊性缺少应有的反映。怎么跟实体法有效的衔接？在这个地方，我觉得还是可以进行相应的制度的设计。

　　学生：赵老师您好！向您请教两个问题：第一个问题，还是刚才说的资本制度和破产法的问题，因为进入破产程序的公司应该还是小概率的事件，并且进入破产之后，往往通过破产重整或者破产和解往往最后走不到破产环节，这样的话，通过破产法的规定让公司股东通过出资来保障债权人利益往往现实中很难走上这条，我们在下一步的立法中会不会考虑通过加速股东出资的立法设计？虽然最终没有进入到破产终点，但是，通过一些特定的条件，也让股东说的100年、1000年之后的出资到位提前出资到位，通过这种方式补足无限制的认缴制对债权人权利的保护，我们有没有这方面立法的考虑？这是第一个问题。
　　第二个问题，您刚才讲的时候谈到民事合同和商事合同的问题，根据您的专业判断，您认为商事合同跟民事合同相比最主要的区别有哪几个方面？谢谢！
　　赵旭东：第一个问题，同学问的是很好的问题，在适用公司法最新的规定来解决股东出资义务、责任认定时候，我们确实引用了破产法的规定，因为公司法本身没有相应的规定。从破产法的规定当中可以推导出股东实际上要承担义务和责任的。但是，破产法确实在破产状态、破产阶段才追究的一种责任。是不是所有公司等破产时候股东才承担责任？确实有进一步怎么样适用《公司法》、怎么样理解《公司法》或者制度上进一步完善的问题。在公司法颁布之后，我当时写了一篇文章，发表在法学研究上，其中特别探讨了你说的问题，我主张既然在破产程序当中可以追究，完全也可以在非破产条件下来追究，本质上是一样的。如果非要等破产程序才能追究，势必逼迫一部分公司要启动破产程序才能追究股东的出资义务和责任。而这样的公司本来是可以不破产的，或者说如果股东把出资义务履行了，公司就不是资不抵债了，因为全部出资都到位了，公司资产可能远远大于负债，公司不需要破产了。因此，从这点来说，是不是可以对破产法的规则进行扩大的适用？把在破产状态下提前到期履行责任的要求推到破产之前。当然，如果股东说我愿意破产，那可以。如果可以选择不破产，那么别的人追究你的责任，你就履行你的出资义务和责任。
　　第二个问题，民事合同和商事合同的区别。你说要总结出它们的区别，没法抽象的全面总结，我也从来没有总结过，现在总结也来不及。应该说民事合同和商事合同的区别其实也是民事关系和商事关系的区别的一个具体表现，具体合同当中，表现的内容和要求是不一样的，比如可能表现在违约责任上，做一个商事合同，违约责任的追究可能更多的是要尊重当事人的约定。作为一个民事合同，违约责任的追究可能更多的要适用法律的一般性规定，大家讨论的比较多的违约金的调整问题，《合同法》规定当时深约定的违约金过高，法院可以适当的调整。结果导致当事人约定的违约金往往都不作数，都不管用，最后都被调整了。有人“提出商事合同是理性的商人之间签订的合同，既然答应了违约的责任，作出约定，你就得承担这个后果。这个时候不应当轻易的以过高来推翻。”认为过高，法律司法强制调整应该更多的适用于民事合同对一般当事人的特别保护。这个地方有必要区分民事的和商事的。

　　石静霞：感谢同学们的配合！时间控制的很好，差不多21：00结束。我不知道同学们的感觉怎么样，其实《公司法》还是非常非常重要的，尤其对于贸大学生来讲，因为我们人才培养的特点和重心，商法在整个贸大法学院的人才培养体系里占有很重要的位置，当然《公司法》又是商法最重要的大头，所以，今天我跟赵老师在之前商讨他讲什么时候，“杂烩”在一定程度上是由于我的原因引起的，我说既要给我们同学讲一下整个商法的状况，也要挑里边最重要的内容讲，的确达到了这点，从民法典商事立法讲到前沿的公司法的问题，赵老师教授的的确确体现了他30多年的专业积累，我不知道同学们学到了多少，我虽然对商法和公司法不是很无知的状态，但是，今天晚上还是学到很多东西。也再次感谢您今天抽出宝贵的时间从昌平赶过来，来贸大法学院，在商法和公司法领域，给在座的各位同学传道授业解惑，我的一个感觉是学到了很多，另外一个感觉是确实时间的关系，赵老师很多精华的东西还没有体现出来，特别是关于公司法特别独到的认识，由于时间关系，没有办法完全的展现。既然我们是贸大法学院承办的商法年会把您推到商法学研究会会长的位置上，仅凭这一点，还是期待您继续关注。
　　我们再次感谢赵老师今天的讲座！也感谢同学们的参与！