主持人：今晚我们很荣幸邀请到了几位深受广大同学喜欢的三位教授，他们也是参与民法典专家论证的老师。他们在民法原则部分、法人制度、法律行为、侵权法部分都有自己独到的见解。一会儿我们听听他们认为《民法总则》的创新到底表现在什么地方，并且觉得还有些改进的地方到底是什么，怎么改进。我想通过这几位老师的解读能够使我们对于《民法总则》的部分或者整体部分能够有一个完整的理解。

下面，我就把时间交给他们，我们现在正式开始，首先有请赵旭东老师！

赵旭东：各位同学：晚上好！

《民法总则》颁布以后，引起社会各界关注。所以今天咱们同学跟我联系的时候，说我们同学举行《民法总则》的对话，我觉得很高兴。全国都在大力的宣传、研究《民法总则》的时候，政法大学更应该有一个非常热烈的气氛。

前段时间我去了一趟华东政法大学做了一场关于《民法总则》的讲座，因为是周末，觉得很多同学回家了，结果没想到爆满，不仅楼下爆满，楼上都爆满。他们说是我的号召力，我说不是我的号召力，是《民法总则》的号召力，大家非常关注《民法总则》，我希望今天我们的主题能够再一次点燃大家对《民法总则》的热情。

《民法总则》也好，正在进行的民法典的其它立法也好，近几年可能是持续的热点，尤其对我们政法的学生。《民法总则》颁布后，人民大学和民法学研究会专门搞了纪念民法通则通过的研讨会，大家在那里谈了对《民法总则》的感想。我也参加那个会了，那天会上时间太紧了，确实言犹未尽，今天这个场合，我把当时说的话稍做重复，跟政法大学我们自己的同学们有这样一个感性的交流。

《民法总则》的通过，我的感受和评价有四个方面：第一，我认为《民法总则》是个宣言书，宣示了什么呢？宣示三个非常重要的内容：第一，它宣示着完善市场经济法律制度和社会主义法制的一种理想，一种憧憬，我认为《民法总则》是中国法治建设最重要的一个基本法。第二，它宣示对民事法律体系化和科学化的追求和决心。《民法总则》为什么会引起这样广泛的关注呢？因为它体现了我们的民事立法法典化的一种理想，光有一般的立法是不够的，我们要追求立法的体系化、科学化，《民法总则》就是很重要的法律。第三，宣示了中国民事法律制度的基本理念、价值取向和制度框架。《民法总则》是民法典的总则部分，所以，它要确立或者奠定中国民事法律制度的一些基本的理念、价值取向，这个规定在现在《民法总则》的一般原则、一般规定当中。当然，也确定了民事法律制度的一般框架。

第二，《民法总则》是里程碑。为什么是里程碑？它具有标志性的、划时代的意义，具体来说有这样几个特别的标志性的意义：第一，它标志着民法典编纂的宏大工程初战告捷，首期工程胜利竣工。民法典的编纂是一个宏大的工程。19世纪的法国民法典、德国民法典是这样，编纂的中国民法典同样是这样，是个伟大的工程。大家知道，民法典有很多部分组成的，除了《民法总则》除外，至少现在正在计划的还有五个分编正在进行，这样一个巨大的工程，首先的第一段就是《民法总则》，也是民法典编纂最艰巨、最重要部分，作为首期的工程首战告捷，胜利竣工。第二个标志，标志着中国民事法律制度的完备化和科学化取得突破性的发展，这就是法典化的追求，取得前所未有的突破。第三，标志着中国的民事法治迈入了新的阶段，开启了民法典时期和民法典时代。那天会上很多学者也认可这样一个评价和感受，《民法总则》的颁布，法律人似乎进入了一个新的时期，民法的发展进入了一个新的阶段，或者说我们进入了法理化时期，当然，离最终的法典还有一段距离，还没有完全完成，但是，至少法典的一个部分已经完成。从这点来说，从现在开始，我们已经或者正在进入法典化的时期。

第三个感受，《民法总则》是民法制度整体性和系统性发展的突破和创新。今天我们的主题就是民法的发展突破和创新，其实《民法通则》本身就是民事法律制度非常集中性的、全面性的一个突破，一个发展，一个创新，在《民法总则》通过的内容当中，有些是对过去的民事法律制度的发展，有的是在既有的制度基础上的突破。像西方国家民事立法来说，我们进行的制度设计都是创新性的，我认为确实有很多创新，在创新当中，尤其是法人制度的完善，我可能要重点谈谈法人制度的完善，这是《民法总则》发展、突破、创新最为集中的一个领域，好多制度过去是没有的，甚至国外还没有。

第四个理念，《民法总则》对民商立法做了科学的统筹，这是它的一个特别的意义。也许别的学者不怎么太关注这个意义，但是，对我来说，我恰好关注这样一个问题，就是民法典的编纂当中与商事立法的关系。这是民法典编纂一开始，从立法机构、到社会、到学界都形成了一个共识，就是中国民法典应当统筹、科学安排与商事立法的关系，因为在这个问题上有一个绕不过去的问题，就是民商合一，还是民商分立？我们编纂民法典是包括商法在内的民法典，还是把商法甩在外边的民法典？西方国家已经形成这样的民法体例。当然，现在学界一般都认为中国是民商合一，但是其实又不是典型国家那样完全相同的民商合一，至少在民商合一大的体例之下，民法典又如何处理跟商事立法的关系？通过《民法总则》的颁布，已经得到了很好的答案，这个安排是什么呢？很多人也感觉到了，在《民法总则》当中，其实没有涉及多少商法的内容，很多人一开始很期待，中国实行民商合一，那么，民法就应该充分的、尽可能的体现商事法律的要求和规则。但是，也有的人持有不同的意见，我本人就是持不同意见者。我认为我们的民法恰好应当尽可能的节省对商事法律的规定，尽可能的只规定纯粹的民法的内容。从现在的结果看，《民法总则》涉及到商法的内容确实不多，但也有人认为法人部分还是有一些的，也就在法人制度当中稍微多一些，其它部分确实涉及的不多。对这样的安排和这样一种结果，我本人持充分的、完全肯定的态度。我的想法就是不对商事立法涉及的越多越好，《民法总则》不规定商法的问题就是对民商立法最好的统筹和安排，不作为就是最大的作为。因为什么呢？因为这样就可以为下一步民法典编纂完成之后的商事立法留出充分的空间和机会，以防止目前的民事立法反而构成了未来商事立法的一种障碍，这是我最后的一个感受。

这是我对《民法总则》的颁布提出的感想和评价。

谢谢大家！
    

主持人：谢谢赵老师刚才第一轮的评说，我不知道大家是不是从赵老师评说的内容或者讲的内容里品出点什么东西？因为我记得在《民法总则》讨论过程中，其实商法学界还有另外一种声音，就是要制定一部具有商法品格的民法典，赵老师刚才的观点可能跟这个有一点点小冲突。我个人觉得，恐怕费老师还会有别的说法，下面，我们听听费老师的说法！
    

费安玲：大家晚上好！

刚才赵老师讲了很多，刚才他讲到商法内容规定的越少越好。不过，我跟赵老师观点不同。

从上世纪颁布新的民法典，我们发现是以民商合一为特征的，比如瑞士民法典之后就是意大利的民法典，都是民商合一的。那么，离我们最近的，本世纪最新制定的民法典是阿根廷的民法典，阿根廷民法典的题目就叫做“民法与商法典”，符合这个世纪应有的立法趋势。那个教授曾经给我们法学院的同学们讲过一次课，讲阿根廷民法典的编纂。那么，实际上在编纂的过程当中，作为我们来讲，我们真的期望很高的，我本人也参加了多场草案的论证活动，不过感觉上越论证越觉得很失落，有这种感觉，我们提的好多意见好像没有怎么放进去。但是，我们觉得理由非常充分，比如法律行为的术语到底要不要冠以“民事”两个字，在学界是达成共识的，大家觉得当然要取消“民事”这两个字，因为别的法是不能规定民事，不能规定法律行为的，唯有民法才能规定法律行为。加“民事”两个字干什么呢，加“民事”两个字就给法理学者造成了一个困惑，他们觉得有理论发展的空间了，那会儿就说发展出行政法律行为，甚至有学家提出叫刑事法律行为，但是，这说明什么呢？我们的研讨或者我们的论证从一定角度来讲它是我们法学理论的一个展示的过程，但是，它不能融入到立法当中去，确实不是我们有理想就能实现的事，它是渐进的过程，尽管渐进的过程有些时候难免让我们有失落感。比如刚才赵老师讲的法人分类，咱们还是讨论一下，法人的分类被认为特吻合我们今天的主题，叫做民法通则的创新与不足，法人的分类，恰恰是在观念上认为是一个非常重要的创新和我认为是非常特别的一个败笔。观点最集中的焦点，不能说之一，应该说第一。为什么呢？在这当中，大家的观点不一样，以营利为划分的标准，在学理上有，而且在有些国家立法上也有，不能说我们这种选择是完全无理由支援或者无立法例支援所谓完全的创新。但是，在我们国家的立法当中，被认为超乎了相当多的民法学者的预料。因为在我们的理论研究和许多法典化国家的立法当中，一上来就把法人按照是否营利做划分，营利法人、非营利法人，后面有一个大筐，叫做特别法人。这种分类是比较少见的，理论研究当中并不是一个共识，商事活动当中有它的需求，或者说满足中国社会发展当中的需要，这点是可以肯定的。

我们的分类通常要有一个体系划分，比如说特别法人分类，特别法人与谁相比较？特别法人分类应当叫一般法人，这才能构成一个分类标准。但是，从目前来看，我们看不出来这个分类标准，那么，特别法人当中，列举了这么几类：一个是机关法人，我们把他称为公权力法人，或者叫公法人，就是享有公权力的。一类叫做农村集体经济组织，农村集体经济组织是什么类型的法人？他与机关法人有着怎样的共性呢？比如我国的《物权法》、《土地管理法》、《农村承包经营法》等等，凡是涉及到农村经济组织术语的立法当中，我们看不到任何对农村集体经济组织的一个完整的解释，在全国性的立法当中，我们看不到。

我注意到，在2013年，广东省有一个地方立法，对农村集体经济组织做了个解释，这个解释是这么规定的：2013年修订的，名称叫《广东省农村集体经济组织管理规定》，然后说本《规定》所称的农村集体经济组织是指原人民公社、生产大队、生产队建制经过改革、改造、改组形成的合作经济组织，包括经济联合总社、经济联合社、经济合作社、股份经济合作联合总社、股份经济合作社、股份经济XX社等等，总而言之，有这么个解释。那么，农村集体经济组织这个解释目前能找到的具有立法性质的有这么一种解释，而且在这当中强调什么呢？农村集体经济组织要管理自己组织成员的集体所有的土地和其它财产，那么，我们国家的法律规定很清楚，农村集体经济组织如果有自己的土地，所有权通常都属于村民委员会，有些是乡一级的组织。但是，基本上是村委委员会，也有些是村民小组拥有土地所有权，就是过去所谓的生产队，村民委员会是过去的生产大队，乡一级就是过去的人民公社。这些组织按照广东省的规定，强调什么呢？他们对集体组织成员拥有的集体所有的土地和其它财产进行管理、进行经营。紧接着，这个《规划》当中还讲到这种农村集体经济组织章程应当载明收益分配制度，意味着什么？它不仅仅要管理这些财产，而且还要分配，按照以营利为目的，实际上是两个要素：第一，追求有利润；第二，要有在成员当中分配行为，农村集体经济组织，按照广东省规定是这样。有人说你说的是广东的，全国是不是这样？我给大家一个数据，今年1月份农业部部长在国务院新闻办公室新闻发布会上讲到的，截至到2015年年底，全国58万个村集体经济组织账面资产达到2.86万亿元人民币。那么，每个村的村均近500万元。东部沿海村子，村均近千万元。到2015年底，全国有5.8万个村、4.7万个村民小组实行股份制管理方法，已经累计向农民股金分红达到了2600亿元。2015年，他们的分红达到了400多亿元人民币，意味着什么呢？就是刚才讲的，广东省管理规定当中讲到的，农村集体经济组织在章程当中要有收益分配制度，2015年，这么多的农村经济组织，2015年分红400多亿。所以，从这个角度出发，他们有没有营利性？有。但是，我们注意到，无论是村民委员会，还是居民委员会，按照村民委员组织法和居民委员会相关规定，规定什么呢？这些团体要在自己的村子里或者居民委员会辖区之内从事公共事务和公益事业活动，什么叫公共事务？我们没有解释，但是，有一个现象你会看到，凡是规定组织法的，我们现在的组织法有几个，国务院组织法，各级地方人民代表大会和各级人民政府组织法，法院组织法，检察院组织法，然后就是居民委员会组织法、村民委员会组织法。我们注意到，凡是有组织法者，专门规定组织法者，或者有公权力，或者有司法权，或者立法权。

那么，村委委员会、居民委员会到底是什么？我们说了，叫基层群众自治组织，什么叫基层群众？从某种角度来讲，兼具着政府基层组织的一些功能，叫做公共事务，治安管理等等，类似这样的活动。但是，他们可以由自己的服务事业，可以有自己的经济团体，然后追求利润，然后在成员当中分红。他跟机关法人到底什么关系？按照理论上来说，这叫中间法人，不好单独规定到营利上，也不好单独说他完全是非营利。包括后边讲到的城镇的合作组织，像我们有一个企业，你们在网上查一下，叫做“全国职工保险互助会”，在民政部登记的法人，这个法人实际上在做什么？在成员内部有个互助行为，但是，他们很重要的职责是，收了钱之后要保值增值，保值增值意味着什么呢？保险公司收了钱不就为了保值增值嘛，要理赔嘛，不保值增值，怎么理赔？全国职工保险互助会也是类似这样的状态，收了那些互益性费用之后要保值增值，他们也属于所谓的城镇合作组织，实际上像我们的私立学校、私立医院，诸如此类的，包括其他机构，名称无所谓，关键是怎么界定他的活动性质。所以，从这个角度出发，特别法人，我们总觉得把它纳入特别法的时候，特别法应该有共性的东西。但是，从目前来看，把具备法人条件的团体纳入特别法人是我们的一个创新，但是，它同时却是一个不足，我们没有办法提炼出他到底有一个什么共性的特别之处。从一定角度来讲，像公法人，与营利根本不搭边，最高位阶的法人分类应该是公法人和私法人。唯有这样的分类才能显示出法人制度的科学体系，为什么呢？公法人、机关法人根本不考虑营利不营利，跟营利没有任何关系。相反，我们在立法当中应该显示他的公权力独有色彩，而且为其他部门的立法奠定一个基本基础，因为其他法律根本不规定法人制度，唯有民商法规定。最高位阶的应该是这么一个分类。然后在私法人之下可以分成是否以营利为目的，应当分为营利法人、非营利法人和中间法人。不应当叫特别，因为前边没有一般，在体系上，在科学的体系上，名称本身没有张示出它应有的科学体系。所以，它有它的创新，但是，也有它的不足。应当这么讲，创新是个过程，在这个过程当中存在不足，可能也是正常情况。当然，我们希望它的不足越少越好。在法人分类问题上来讲，确实有这么一个需要考量的，否则的话，无论我们解决司法实践的需求，无论是我们的法教育学上，无论是在微量形成一个立法力上，这方面还需要思考的更多一些。
    当然，在我们的立法当中，说到创新，关于平等的问题，我觉得实际上我们现在做的比以前更好了，从某种角度上讲，这也是创新，更精细化、更精准化了。像我们的《民法总则》，有三个条文在讲平等，第一个条文是第二条，平等主体之间的自然人、法人、非法人组织之间的人身关系、财产关系。第四条，这些民事主体的法律地位一律平等。第一百一十三条，民事主体的财产权利受法律平等保护。实际上从法律地位的和后边的权利救济的比较微观的领域当中都反复强调平等，这点真的很重要。尤其法律地位上加了“一律”两个字，记得当时我们在论证的时候，我的意见是要不要“一律”这个词？因为我们会有一些人受到法律特别救济的时候谈一律问题，像民事权利受到平等保护，我们不加“一律”俩字，这是对的，为什么？会有一些人受到特别救济。对于一些人的特别救济，在法律上来讲，在强调的时候没有必要格外的强调。但是，这点真的很重要，尤其是113条的规定，从某种角度上讲，矫正了我们《宪法》和《民法总则》的不足，《宪法》第12条规定，社会的公共财产神圣不可侵犯，《民法通则》第72条规定，国家的财产神圣不可侵犯，这两个神圣把其它财产都也灭了，我们强调这是不行的，平等，强调某一类财产神圣不可侵犯，其它财产呢？我们民法总则的精细化本身就是一个创新，所以把我们的平等的原则更科学化了、具体化了。

当然了，在这里边有一个问题，有人说你不是依据宪法嘛，现在把宪法突破了，我觉得这很正常。从历史的角度来讲，民法制定当中提出的所有权神圣，叫做主体平等，叫做契约自由，这是当年资产阶级革命提出的三大原则，后来都在各国宪法当中加以体现，民法解决这个社会最基本的法律关系问题，所以，他提出的一些东西，最后应当提炼成宪法的规则，放到宪法当中进行宪法性的宣示。从这个角度出发，也是一个创新。当然也有人认为这次《民法总则》提出了“习惯”，我个人也认为我们的《民法总则》对“习惯”的确认也是一种创新，原来我们对于“习惯”在民法的立法当中并没有特别强调，最高法院司法解释强调了，但是，也不足。这次我们的第八条和第十条都规定了“习惯”，当然创新当中又存在问题了，第八条规定：民事主体进行民事活动，不得违反法律，不得违背公序良俗，我们知道公序良俗就是习惯。可是有一个问题，法律跟公序良俗怎么能够并列而至呢？这里有问题了，需要进一步的思考、解释。因为法律是一个事实规范，我认为像符合公序良俗的习惯，按道理也应当是事实规范。但是，公序良俗本身却是一个价值性的判断，法律习惯，它是规范性的判断，在那儿摆着的东西，但是，是否符合公序良俗是价值判断，这当中是否合适？这是一个考量，有待于解释学进一步解释，包括最高法院司法解释进行解释。

第十条，处理民事纠纷，有法律者从法律，无法律者从习惯。当然，“习惯”不得违背公序良俗，真的是挺好的规定，就是有一个不足，《瑞士民法典》和民国民法第一条都规定有法律者从法律，无法律者从习惯；既无法律，又无习惯者，从法理。后边没接上，为什么没有这条？为什么对法理不认，因为我们习惯认为法理不是法律之源，在法源上不够，许多国家都认为法理是不能构成法源的。可是这里边讲的法律的规定和习惯在这当中，对于习惯要不要有法理解释？否则，这个习惯能不能成为一个行为规范也是有问题的，说是在解决纠纷的时候要适用，但是解决纠纷适用，实际在行为进行之前、行为准备和实施行为过程当中，这个规范都应当是发挥作用的，而不仅仅是一个纠纷的解决。这块可能要有所考量。
    

主持人：谢谢费老师！法人分类这块，原来人家都认为这是商法学者提出来的，基本的分类是分成营利法人和非营利法人，作为最基本的分类的分类标准。刚才如果大家仔细听的话，费老师对于现在法人的分类有自己的观点，比如她说最高层次的分类应该是公法人、私法人，在下一个层面是对私法人进行分类，下一个层面对私法人的分类，传统里其实不是分营利和非营利，而是分社团法人和财团法人，社团法人里再分营利、非营利。其实大家注意到，费老师谈的特别法人规定，我觉得必须要引起大家的思考，对机关法人、村委委员会的性质是不是一样的，怎么去看待它？另外，农村集体经济组织，一定要记住是经济组织，来自于过去的三级所有最为基础的内容，刚才费老师列了那么多农村里的数字，都是钱，那么大一堆钱，其实主要的成分是来自于土地的利润。还要注意到，农村里还有一个法人，就是我们说的农村企业，乡镇企业。将来大家可以仔细琢磨，光在农村里现在至少三种，看看怎么理解。另外，刚才费老师也提到了关于基本原则的规定，也谈到了第十条、第八条的规定，尤其对平等这块列举了三个条文，其实是四个条文，包括为什么这样规定，《民法通则》包括实践中的做法一直是不平等的，所以有必要，我觉得都是非常有价值的阐述。但是，她对善良风俗这块的理解，有关于习惯、关于善良风俗的专家，就是于飞老师，请于飞老师阐述他的基本观点，并且对善良风俗、基本原则有一个回应。
    

于飞：赵老师和费老师都是我的老师，听了发言以后，收获很大。

赵老师对《民法总则》创新性是高度肯定的，费老师更多的指出是它的一些不足，都是符合今天主题的，创新与不足。

时间很有限，我想集中用我能够自己独立控制的这点时间向大家传递一个我的想法，我在《民法总则》通过之后我自己最为强烈的想法。

创新，更重要的是这种创新怎么用呢？因为它以前没有被用过。不足，不足该怎么弥补？在实践当中怎么弥补？我集中想说的这几点是立法之后我们应当采取解释论的立场，在立法的时候，实际上当时各种各样的观点纷呈，批评之声是非常非常多的，每个人都有自己不同的看法。立法的时候，再怎么说难听的，再怎么批评，都不为过，因为那个时候的批评有可能提高立法质量。但一旦立法通过了，马上我们这些法律学人就应当转变立场，应该采取解释论的立场。面对一个自己已经生下来的“孩子”，它的每一点，我们都应当接受，好的一面我们去赞扬，去充分发挥它的功能，不好的一面，我们用解释论的方法去弥补，而不应当仅仅再做无建设意义的批评。

我之所以说这些，是基于以下三点理由或者感想，为什么要总解释论出发去论证每一个具体的条文怎么走到本土的一个个具体纠纷妥当解决里去？用每一个具体的民法规则，针对本土一个个具体的纠纷，从起点到终点之间这个妥当的道路怎么去走？我们应该做这个工作。

为什么我要强调这点，我有三点自己的感想或者原因：第一，不知道大家想过没有，我想坐在这里的多数同学都应该是学法律的，法律或者法学凭什么在这个世上存在呢？它独特的功能、别的学科干不了的功能是什么呢？它凭什么自立于众多社会学科之林呢？啥事只有它能干，别的学科干不了？法学是为了建立一个逻辑缜密的思维体系、思想体系吗？不是，哲学比我们做的好的多，法学是为了进行利害之间的分析哪个更大吗？不是，经济学比我们做的好太多了。法学是为了解释一个东西为什么自然而然被人理解形成到现在这个状态吗？不是的，社会学在这点上比我们做的好多了。只有一件事情是法学自己能做的，就是法学能解决纠纷，让一个哲学家判一个案子、解决一个纠纷试试吗？让一个经济学家解决这类案子试试？他做不到，只有法学能够解决纠纷，而且妥当的操作，能够让人心服，能够平息人心头的不满，并且它能高效率、大批量的解决纠纷，别的学科都做不到这点，能够解决纠纷这是法学根本的生命之所在。而如果你学了法学知识不能从本土规则出发解决本土一个一个具体纠纷的话，你学的这些东西，如果只是飘在天上的理论的话，它就偏离了法学的根本生命力，它不是法学当中最核心的东西。

第二，特别是赵老师、费老师我们这些搞理论的人可能更感兴趣。中国民法学和商法学在哪里产生呢？加上“中国”两个字，法条是抄的，理论都是抄的，赵老师、尹老师的英语好，我到德国去过，每个人进口一套理论，一套法条制度，但那些东西全是抄的，法条和理论都是抄的。哪个地方是世界法学保护增量性贡献呢？是新的东西，是从本土一个个法条出发到本土一个个纠纷的妥当解决，中间这个法解释体系是增量性的贡献，是德国、美国法学家再牛也没法替我们做的，只有我们自己能做，不做这些，所有东西都是重复别人，没有增量贡献。

第三，要对同学们负责，同学们也要为自己负责。如果你只会批评民法，将来出去干什么呀？做一个法官、检察官，你能说我觉得现行法很烂，所以我拒绝用现行法裁判，第二天就会下岗。如果作为一个律师，你说我不爱现行法为当事人主持权利，肯定判败诉，第二天公司把你开了；做公司法务，肯定胜任不了，出去干一切事情，都是从现行法出发，解决现在发生的一个个纠纷和问题，如果不掌握这套能力的话，很抱歉，出去只是夸夸其谈法学各种知识的谈论者。解决不了问题，也无法为自己谋生。
    基于以上三点理由，法学根本生命力在于解决纠纷。中国民法学的来源在于用本土的规则解决本土的纠纷，中间这条解释论的路径的开辟在这里用知识的增量贡献，以及同学们，你们对自己负责，所有的这一切就是一旦一个法律、一个法典公布了，接下来我们立刻要转向解释论的立场。其中的发掘每一条规范、每一个概念、每一个规定，在合理范围内把它的最大的功能、合理的功能发挥出来，不足的地方，用解释论的方法去弥补，把好的地方充分阐述出来，不做无建设意义的批评。

所有我说的这些，是向大家传递我心中在民总颁布之后内心最强的感触。我说了9分钟，我想用一个例子论证。同学们，前几天王泽鉴老师和江老师的讲座大家听了吗？我要说到一条，刚才费老师讲到的第十条，发源条款。法律的习惯两层，王老师在大礼堂里对这条的评价，大家还记得吗？他说这条叫举世所无，是正面评价？还是负面评价呢？他跟民法老师前面座谈的时候还说了一句，说这个条文反映了19世纪法实证主义思想。我从这两句说起，我觉得王老师这两句评价非常精准。
举世所无，我列举一下我查到的各个地方的民法典，台湾民法典是法律习惯法理，韩国民法典事法律、习惯、法理。西班牙民法典是法律、惯例、法的基本原则。路易斯安那民法典是立法、习惯、法官根据横平处理，瑞士民法典是特别有名，法律、习惯法、法官依据自己如作为立法者应提出的规则谈判。德国民法典没规定，法国民法典没规定，要么不规定，只要规定的话，法律、习惯后面一定有对象。奥地利民法典，法律、类推、自然法律原则。俄罗斯民法典立法、交易习惯、类推、民事立法一般原则。意大利民法典是法律、惯例、类推、国家法制的一般原则。葡萄牙民法典法律、习惯、类推、已解释者假设。   

什么原因？大陆法系成文法，它的特点是什么？就是试图用有限的法条去条件、去控制无尽的社会现实，无尽的社会现实还是发展的，意味着什么？法条永远是不能完备的，所有法典都是千疮百孔的，到处都是漏洞，只要想用成文法控制世界，一旦出现具体规则不能够提供答案的时候，这时候该怎么办？只有成文法才有这个问题，判例法没这个问题，判例法的实质是一案一立法、一事一立法，法官自己一案一立法，再根据法解决，不可能有漏洞。只要是成文法，列出来几千、几万条到处是漏洞，成文法根本问题是没规则时怎么办？一定得回答这个问题。这个情况下还能只规定法律和习惯吗，法律的具体规定，习惯法全部都是具体规定，法律和法理法理学当中叫实证法，实证法不能提供法官判案依据时候怎么办？不说了一定不说，不提供立法上的解决方案，立法者就没有尽到职责。这时候该怎么办？举世无所大家理解了，为什么是19世纪法实证主义思想。19世纪法实证主义思想就是概念法学，概念法学大家都熟悉吧，在书里边被我们批了一痛又一痛，列了完美体现法学主义思想的体现。

法解释的立场该怎么办？我们不是还规定那么多基本原则嘛，规定那么多基本原则是当画看，那些基本原则可以弥补具体规则之不足，它们可以作为第三位阶补充性法源，使得在具体规则不足的时候起到填补作用、起到漏洞补充作用。具体规则之后，制定法和习惯法之后，一定要有一个补充性法源。补充性法源叫法理也好，叫法律原则也好，叫司法者把自己当成立法者所确定的规则也好。其实它的机理都是一样的，服从的规则也都是一样的。在这个时候，最后如果你要按照基本原则裁判，你能怎么裁判？能不能说根据平等原则、根据自愿原则裁判如下，可以吗？不行，因为这样的话第三位阶法源裁判活动就变得黑箱了，就没人控制和检验了。瑞士民法典那条为什么规定的合理，让司法者假设自己是立法者所应确定的规则，依此裁判。这句话说的什么意思？如果你按照第三位阶法源裁判的话，法官首先有个什么义务？确立规则的义务，首先要确立一个规则，无论根据什么，原则也好，自然法也好，无论你以什么为基准，一定要首先确立一个明确的规则，一个完全法条放在这里，然后以这个法条去裁判，这才是真正的法源，是司法三段论大前提，基本原则、法理都不是大前提。大前提是依照原则、法理、所有第三位阶渊源的一切推出来的规则，规则要写在判决书里，怎么推出这个规则也要写在判决书里，然后按照规则裁判，这样第三位阶法源的使用才不会变成黑箱。这段活动里积累多了，学说与判例积累的多了，第三位阶里的裁判会越来越确定化，这才是发展方向。

好，大家回想一下，我说的主要意思，第十条法源条款，这就是创新，同时也是不足，因为根本没有给漏洞补充留出空间，我们不行在这里骂一痛算了，骂一痛以后法官怎么适用，你以后遇到没有具体规则的，你还要为当事人主张权利，你怎么办？你没办法了，不可以的，不能只批判，怎么建设呢？那就是把那些基本原则作为一个补充性的法源放到第三位阶上去发挥世上其它法源规定都没有的第三位阶补充性法源的作用。同时，怎么操作？就像刚才我所说的，法官有首先确定规则的义务，这个推导过程和规则本身都要在判决书里写明，让后人去检验和控制。这样的话，就是一个解释论的立场，用解释论的立场把创新同时也是不足的非常重要的规定弥补的功能健全了，我想这个立场是我们学民法的人在法典颁布以后大家都应当有的一个基本的态度，而且也是我们应当努力的方向，也是一个负责任的方向。

我就说到这里，谢谢大家！
    

主持人：非常感谢于老师的精彩的发言！我说了，他会有自己独道的观点，他把很多都能够解释的非常圆满，而且非常有道理。刚才，其实三位都是从大的方面解读了《民法总则》，《民法总则》当然也是大的、宏观多一些，因为提取公因式以后形成的。事实上这里有些具体条款其实争议也还是挺大的，刚才于老师说的挺对，外面评价也是这样，当你说创新时候，在现代社会来讲，应该是很困难的，一旦创新，就要背负着很多风险。在这些条文里，整个法里也有很多，我们先请赵老师对刚才费老师和于老师的发言谈谈自己的观点和看法，然后我们再挑几个具体的条文给大家解读。
    

赵旭东：费老师、于老师一下子把问题引向深入了，探讨很具体的问题。

先对费老师刚才的问题做一点回应，费老师一开始有两个问题直击我的一些基本的观点和看法。前边我还可以说，费老师谈的时候已经在否定这次立法所做的一些安排，其中有两个我现在印象特别深：第一，费老师认为民商立法的统筹安排不应当是尽可能躲开商法，而应该尽可能地包含商法，她推崇的是意大利、瑞士和阿根廷。这跟费老师的经历和背景有关系，费老师在意大利呆的时间比较长，研究意大利民法典如痴如迷，一种天然的感情，对意大利民法典推崇备至。我可以理解，但是理性告诉我们不能盲从，不能盲目推崇一个可能有特别感受的安排。探讨民商立法关系时候，我们经常会拿意大利、瑞士做榜样。看起来民商合一，但是其实并没有真正解决商事立法的立法需求。形式上含在里边，但是商法在民法典里边的状态是萎缩的，没有真正正常地展现。法国商法典、德国商法典、日本商法典当中的内容，其实在意大利民商合一的民法典得到的体现是极其有限的，所以，这种合一是以对商法的肢解、一种限制作为代价的。瑞士其实情况差不多，瑞士可能没有意大利体现地更充分。要说合一，有单独的章节，对合同有些体现，但是，也没有把整个商法都反映进来。从这点来说，我觉得民商合一其实在理论上也许是可行的，但是，在实践上现在看来还不成功的，也可能是很难行得通的。
    商法学者也未尝不希望中国制定一部民商合一的法典，能够把所有商事立法需求都融在民法典里。但是，我们又非常清楚地看到这是一个幻想。用好听点的话说是理想主义，进一步说是空想主义。费老师，你可以想，我们制定的民法典能把商法都融进去吗？我们的《民法总则》呼吁那么强，有人认为《民法总则》体现商法已经体现的不错了，就这么可怜的几点好像跟商法有关。其实商法的需求要广泛得多，根本不可能设想在民法典立法当中能够把整个商法的规范纳入其中，这点不仅我们的学者不可能认同，你刚才说立法当中要达成共识，这个共识是完全不可能的。另外，从立法机关来说，也根本不可能接受，立法机关现在对立法的安排都是尽可能简单、尽可能的不要伤筋动骨，怎么可能对民法体系做那么大的调整。所以，我认为理想是可以的，但是，现实的选择是完全不可能的。因此，从这点来说，我们主张民商立法要分开，其实是现实主义的选择。

第二，费老师谈到法人制度部分，我非常理解，反映了民法学界相当一部分学者的一种感受，觉得这次《民法总则》法人分立确实没有符合很多学者一贯的意见和主张。所以，费老师说这个问题是没按照共识来立法，《民法总则》立法过程当中，几乎在所有的场合，在讨论《民法总则》的时候，我都能听到民法学者对这个问题很强烈的一种反对意见。但是，我本人恰好是这个问题的相反的一方，所以，今天费老师的意见实际上某种程度上形成了完全对立的两种意见，也是代表。《民法总则》立法第一稿确实是按照社团法人和财团法人分类的。在这之前，中国法学会主要是民法学会具体负责的，提交给全国人大的稿子也是按照社团育人和财团法人分的。在这之前，一些学者建议稿当中，有的按照社团与财团，有的分的比较多，有的把营利和非营利也在分类当中一起做了列举。总的来说，关于法人分类的意见是不太一致的，从民法学界，我觉得确实多数学者意见是主张按社团财产，但是，我确实提出了不同意见。全国人大法工委民法室开会的时候，那是针对第一稿征求意见，我提出法人分类的问题是否可以考虑另外一种分类，我主张按照营利和非营利来分。当时民法室的领导也说现在的写法不是固定的，这也是提出来的一个分类意见。会后我提交了书面意见，说明为什么主张这么分。有时候讨论这个问题有点偏于形式，比较简单的说应该怎么分，但是深层的分类理由大家都没有机会充分的展开，其实仔细分析的时候，我觉得营利法人和非营利法人分类的根据要远多于社团和财团，我当时至少提出了四个理由：第一个理由，我认为营利和非营利的分类或者营利和非营利的属性是法人之间最根本的法律差异。社团、财团当然也是他们的差异，但是，最具有分类意义的，尤其在民事立法上最具根本分类意义的恰是营利和营利。特别是在我们国家，面对形形色色法人时候，哪一个身份、哪一个性质是最被人们所看中的，是对他的社会生活、社会活动特别是对相关法律领域当中的权利、义务和责任影响最深远的。毫无疑问，这就是营利和非营利。在我们国家特别简单，营利法人全在工商行政管理部门登记，非营利法人全在民政部门登记。在他们看来，这是不同法人之间差异最大的一个问题，两类完全不同的法人。我们也知道，一个社会组织从事同样社会活动时候，基于营利和不基于营利的结果完全不同，比如都是办学创收，如果是营利学校，他就能按照营利组织纳税，如果基于非营利办学，也赚钱，但是，你可以享受行政事业单位的免费待遇，这个时候，区分待遇是营利的还是非营利的，在我国变得非常实在，一个最重要的法律依据。这是我的第一个理由。

第二个理由，社团和财团的区分，在现在社会，意义越来越淡化，它们的界限越来越模糊。特别简单，现在的社团法人丧失团体性，财团意义变得强于社团，或者社团财产集合的意义并不见得弱于财团。具体来说，社团法人都是社员组成的，公司就是社团法人，但是恰好公司的发展出现了一人公司，但是一人公司也是社团法人，但是，只有一个人的社团。因此传统社团法人社团的团体性其实在蜕化、在弱化，已经不再强调多数人的联合性。同时，在财团的集合方面，财团法人是财产的集合，社团法人是人的集合，但是，我们见到的恰好是什么呢？社团也是财团的集合，公司作为一个社团，难道仅仅是人的集合吗，股东都是要投资的，哪个公司不是巨额财产的集合？当然，也有小公司。现在社会财产最雄厚的不是财团，而是社团。同时，财团没有人吗？哪个财团没有人呢，我们说财团不叫成员，叫管理人，我们有时候很费解，管理人为什么就不是它的成员呢？这个时候我们会发现社团和财团是两个法律的概念，和现实生活的概念经常相互纠缠，是让人很困扰的一个概念。

第三，财团法人的概念是脱离社会的，脱离中国现实的。这是历史上形成的一个法人概念。但是，在中国社会，从建国以来到现在，到改革开放，到民事立法以来，这么多年过去，我们没有用财团法人的概念，我们的社会生活进行的很好。如果现在《民法总则》要制造一个财团法人概念，让老百姓去理解，我觉得是很不容易的事。别说老百姓，我自己也经历过学习的阶段，我对财团法人概念费很大劲才理解的，我甚至到现在要说清财团法人的概念，我都觉得有时候不容易，让别人听明白更不容易。你把这样一个概念规定到法律当中，实际上某种程度上强加于我们的社会，我们社会可以没有这个概念，运行的很好，从这点来说，财团法人的概念其实不太适合中国。

第四，营利法人和非营利法人的分类并不是完全创造的，不过是《民法通则》分类的延续，换了一个说法，民法通则叫企业法人、非企业法人，非企业法人没形成统一概念，分为三个具体类型，合起来可以说叫非企业法人，而企业法人的核心是营利，非企业法人的核心是公益或非营利，从这点来说，营利和非营利的分类不过是《民法通则》法人分类的延续。我们的民事立法有一个很重要的指导思想，要保持法律的稳定性和连续性，法人的分类如果可以用原来的，最好能够继续。而不是完全推翻。
   

主持人：我有两点要说明的：一个是关于商法和民法的关系问题，刚才赵老师也谈了很多，其实从历史上来看，翻一翻民法和商法的关系，从罗马法开始一直到1804年法国民法典，为什么把法人这部分有意的留出来，因为要制定商法典，为什么制定商法典呢？咱们上课时候讲过，你们看书时候也可以注意，民商合一怎么来的？应该是对于分立的反思。我们现在说合一本身并不妨碍公司票据单独的立法，分立以后，并不妨碍一般的民事主体从事商事活动，换句话说，理论上争来争去，实践当中早走在前面了。关于法人分类，今天如果能把这个问题解决了，今天的讲座就算有收获，其实我也同意赵老师说的营利法人、非营利法人分类如何如何好，最大的特点或者为什么会这样？赵老师最后说出来了，因为要继受《民法通则》。其它的单独说，比如他提到的现在的财团法人里有人，不用财团法人这个问题，社会不是运行的很好嘛，其实不一定。

对于赵老师的两个观点，我们再看看于老师和费老师还有什么要说的，你们俩说完以后我们暂停，把问题交给在座的各位同学。
    

费安玲：这也是学习的过程，包括刚才赵老师讲的，实际上民商合一在咱们国家上个世纪30年代就有一本书，叫《中华民国立法史》，里边已经讲到了为什么中华民国立法选择了民商合一，理由何在？里面有比较详细的阐述，如果各位感兴趣可以看一下。

实际上民商合一在于在这个法典当中把民商共通的规则规定在一个法律当中，但是，在立法的形式上，是民法典及其单行法的分立合并在一起进行立法。所以，有一个民法典不意味着所有内容都放进来，不光是跟商法，包括知识产权也在讲这个问题。知识产权研究学者强烈呼吁单独搞一个中国知识产权法典，分在民法典之外，认为不能合在一起。现在《民法总则》把知识产权放总则里，实际上意味着什么呢？有关知识产权的重要的内容，还是在民法典里规定，但是，像专利、商标、著作权、地理标志、不正当竞争当中涉及到知识产权一定还会通过单行立法加以规定。基本规则都放一起，有很多共性东西。比如主体的问题，法律行为问题、民事责任问题、合同的问题，这些基本规定在一个法律里规定。

当然了，像法人分类，我刚才说所谓的败笔是什么意思？没有能够让我们在立法当中能够找到更多的感觉，刚才赵老师讲到老百姓不懂，我怎么觉得在80年代我们在讨论《民法通则》的时候，那时候我还在上研究生，那时候我们就开始讨论这个，我记得特别清楚，当时张佩林教授说“民法通则当中不能出现债这个词，老百姓不懂这个词，别不能出现法人这个词，老百姓不懂法人。”我们立法是这样，一方面顾及老百姓的感受，但是法学包括法律是行为规则，如何把复杂的社会现象加以简单化的规则让别人熟知的时候，重要的术语必须有。像我们各位，你们在学法律之前，跟你说法人就把你说懵了，但是，学了之后，你知道什么是法人，而且进行诉讼活动、进行法律业务活动时候，法人一表述，各位脑海当中有关法人的定义、有关法人的分类、法人的构成条件等诸多的知识马上涌现到你的脑海里来。为什么要有体系？包括刚才赵老师讲到的营利、不营利要在工商进行登记，那我反问，登记的机构是什么单位？登记的机构是机关法人，营利不营利？可能没规定。现有的规定确实这样，关于特别法的分析，实际上也是想告诉大家什么呢？已经这么规定了，这就是现实，10月1号就要生效，确实是这样。但是，在我们的脑海当中，在体系上，就要作出一个区分，它放在特别法里，特别在什么地方？应当超脱于营利不营利，展示一种公权力这么一个法人的特点，但是，这种公权力的法人可以进行民商事活动，尤其是进行买卖行为、赠与行为、租赁行为等等，但是，这些行为并不能否定他的法人的本质，他是一个公权力机构。刚才赵老师也讲到对《民法通则》的继受，从某种角度上讲，为什么否定《民法通则》当中的法人的分类？不就因为我们认为它不科学嘛。既然认为不科学，我们为什么还要继受它呢？从一定角度来讲。

赵旭东：改成营利和非营利就科学了。原来叫企业法人和没有名字的非企业法人。

费老师：从我们内心里，我们还希望能够再往前多走一些，比如在分类上能够来的更伪科学一些，不同立法例会有各自的理解，根据我国的现状，确实有一个考量，但是，我们希望能够对法人分类在理解当中，我们脑海里边是有一个分析，就像我们去认识机关法人、事业单位法人、社会团体法人这种分类的时候，我们实际上在我们的理论上，我们有一个自己的归位的。像这个也是一样，法律这么规定，但是，在我们的理论体系上，应当也有它的理论的归位，这样可能就更好一些。
    

主持人：谢谢费老师！我刚才说了，于老师是能够化矛盾为统一的，现在赵老师和费老师显然对法人分类、对法人类型的划分以及基本的理解还是出现了一些不同，那我们看看于老师怎么把它统一起来，有请！
    

于飞：尹老师交给我这个光荣而艰巨的任务，我就尝试完成一下，但是，确实也是我自己内心的心里话，我自己所想的。我想说两个问题。

第一，赵老师和费老师刚才谈到民商合一和民商分立的问题。这个问题取决于怎么定义民商合一和民商分立，因为有人这么讲，“只要没有独立的跟民法典并列的商法典，这就是民商合一”，这个观点一旦抛出来，发现自己打遍天下无敌手。因为主张另立商法典的商法学者其实不是多数，赵老师都不主张独立立商法典。另外一个针锋相对的极端的观点，只要没有把所有的商事特别法全吸纳在一个民法典里，这就是民商分立，发现自己也是打遍天下无敌手，因为对面没有人主张。对于我们现在的现实，有民法典，然后有各种各样的商事特别法，没有商法典，用这两套标准来看，如果觉得只要没有独立的商法典就是民商合一，那就是民商合一了。如果觉得民法典没有把所有内容吸引进去，那就是民商分立了。民商合一和民商分立的标准不一样，不知道心理标准到底在哪个状态上，这样分析起来就不容易达成共识，没共识，因为标准不一样。

第二，对于法人的分类。说实话，尤其是向赵老师汇报，听赵老师刚才说的，我听了以后，对这个问题学理上根本支撑点的分析，是目前为止听到的最系统的阐述。

于飞：确实，听了赵老师刚才说的四个观点，我觉得收获非常大，大家要知道一审稿时候按社团法人、财团法人区分的，后来为什么变过来？至少我个人感觉商法学者起了很大作用，商法学者领军人物就是赵老师，赵老师是商法学会会长，我觉得收获非常大。在有收获的同时，我对赵老师说的几个观点也有困惑的地方，比如营利和非营利是最根本的区别，如果采取社团、财团法人区分的话，社团法人马上分成营利性社团和非营利性社团，财团法人全都是非营利的，不可能营利。社团、财团区分结构当中也能吸收营利和为营利利益。第二，社团和财团区分的意义越来越淡化，社团、财团当中有公司，如果我们在逻辑上采取A和B的问类的话，就一定有中间状态，这是避免不了的，A和B的分类一定有中间状态，分成黑和白一定有中间状态，有灰色，把人分成男人、女人一定有中间状态，要分成男人和非男人。另外，像赵老师提到社团里有财团，财团里面也有人，公司如此，但是，社团里还有学会、协会，财产可能比较少。有人还有财产，主要指成立时候是以人为基础，还是以财产为基础，以财产为基础，成立以后也管理人、有雇员，这些人和成员可能还不一样，他们不承担投资风险，互相制约机制完全不一样。我们四个人因为不投资，不是管理人，都是雇员，我们没法互相制约对方，是股东，这么搞损害利益，一定管你。

财团概念脱离中国现实，我个人一个困惑，法律主要是裁判规范还是行为规范呢？如果我们觉得主要是裁判规范的话，其实不用老百姓理解，老百姓只要有一个概念就行了，遇到事情，知道来找我们就可以了，我们理解就行了。

《民法通则》的传统，这个答案可能确实是很重要的支配力量，也得看学理上的论证，是另外一套体系。

我对这个问题的看法，没有立法的时候，我强烈主张社团、财团的区分，全国人大法工委民法室搞论证会，我也去过，我的发言也很激烈，我主要是觉得因为营利和非营利的区分很重要一个缺点是非营利是A和非A的区分，非A不是一个统一的类型，怎么可能呢？男人和非男人，非男人不是统一的类型，一般世上生物分成人和非人，人是统一类型，非人一定不是统一类型，非营利法人里分基金会、社会团体法人等，但是没有一般性规定，唯一的一般性规定就是他们都不营利，但是，这是一个下级规定，没有统一积极的质的规定，他们就不会是统一的类型，就发展出一般规则。

通过以后我理解，我个人对营利和非营利的理解，赵老师，不一定对。为什么在中国它的现实性很强？我观察到社会上有很多私立学校、私立医院，将来还会有私立养老机构，以前把营利法人和非营利法人两头的便宜都占尽了，既像营利法人一样可以分红，可以分得利润，民法教育促进法允许投资人取得回报，同时又像非营利法人那样可以享受税收优惠，可以从国家白拿地，划拨用地。和营利法人一样，如果经营不下去，解散了，可以分配剩余财产，两头便宜都占尽了。国家把资本引来从事公益事业，经过一段时间泛滥发展以后，国家觉得不行，现在得整顿整顿，所以，划一到红线，营利和非营利，请你们投资的老板自己考虑一下，如果你是真心想挣钱，你按营利法人登记，然后可以分红。如果真的不想挣钱，就是为了干公益，登记成非营利法人，但是，不能分配利润和剩余财产了，把泛滥发展的无序的主体领域当中的状态进行一次整治。立法者认为这种整治来的利益非常大的时候，已经压过所有反对意见时候，承受再大的压力，也要坚持按照这个方式分类下去，实现民事主体领域的再整顿。
    

主持人：比如私立学校、私立医院，其实完全可以放社团法人里说明，没有任何问题和障碍。

因为时间问题，我们留两个提问机会。
    

学生：我想请问于飞老师关于法律解释的一个问题，我看咱们民法总则第六章民事法律行为，应当是区分民事法律行为和意思表示的，看德国民法典，意思表示和法律行为基本通用的，德国民法典133条解释意思表示应该判决当事人争议，对合同解释又要遵循诚实信用原则，区分对合同解释的规则，我国民法典第142条只是区分有相对人意思表示和无相对人意思表示。我的疑问是德国民法典为什么不区分意思表示和法制行为但是对解释时候有区分，我国区分，但是解释时候没有规则？本质的问题就是怎么看意思表示的解释和法律行为的解释的关系问题。

于飞：问的非常专业，法学院的学生民法功底很深。

我自己个人的理解，法律行为的解释和意思表示还是要有区分，意思表示和法律行为不能直接等同，有一个意思表示、两个意思表示、多个意思表示组成法律行为，要进行批准、登记的，这些都是意思表示之外的，所以，两者还是要分开。一旦进入法律行为解释阶段，没有相对人不涉及相对人信赖保护问题，没有交易安全问题，你自己抛弃自己东西，跟交易安全没关系，一旦有相对人，必须考虑相对人的信赖保护。
    

主持人：一开始我希望于老师除了基本原则以外在法律行为盲从能够做更多解释，因为没涉及到这个具体条文，所以没谈到。
    

学生：我想问赵旭东教授一个问题，关于法人的分类，我认为社团法人和财团法人不太容易像您刚才举的那个例子，就是大财团，您说比较容易混淆。社团法人是有决策机关，财团法人没有，社团法人不一定设监察机构，财团法人设监察机构，营利和非营利之间，具体的分类标准是什么？如果只按照营利，分营利和营利法人，是有中间部分的，就像其他几位教授说的农村合作社的问题，特别法人作为他们中间一个补充，能够完全涵盖营利法人和非营利法人之间的部分。

赵旭东：你刚才说的营利和非营利区分的标准，应该说《民法通则》规定的非常具体、非常明确。对于法人所获得的盈利是否向他的法定出资人进行分配作为法律的标准，而不是以法人本身自身是不是有经营的利润或者赢余。从这样一个标准来说，这个划分一定是绝对的划分，任何一个法人，要不就是分配给成员，要么是不分配给成员，从这点来说没有中间状态。所谓中间法人是营利公益法人划分时候会出现既不是营利又不是公益的中间状态，但是，如果用营利和非营利时候，要么是是，要么就是非，跟营利公益法人的划分是有所不同的。这是第一个问题。

第二个问题，财团法人有监察机构，社团法人有决策机构，财团法人没有决策机构，两个法人管理体制、机制不一样，其实从法律规定来说，社团法人的一套机构有专用的一套名称，社团法人又有一套名称。如果具体进行分析会发现，其实是类似的，或者本质上基本是相同的。比如在社团法人当中，公司叫股东大会，非公司组织名称完全不一样，有社会团体，可能就叫理事会，比如中国商法学研究会就是理事会，一个财团法人的组织机构没有股东大会，但是有理事会，或者有一个别的名字，机构名称本身并不见得有差异。至于说决策，任何一个法人都需要决策机构，都涉及到谁负责决策，公司决策机构是股东大会，一个财团的决策机构可能是理事会，享有决策权，享有最终的决定权，只不过公司决策机构是由出资人组成的，财团法人组织机构是由管理人员组成的，专门聘请的。作为法人来说，都有相应的机构执掌相应的权利，财团有理事会，也有监督委员会，江平法学基金，算是财团，我们也有理事会，还设监察人。刚才于飞老师说到底根本差异在哪儿？你也认为哪怕社团法人之下又有营利社团和非营利社团的划分，是这样的，法人分类本身就是多层次，现在我们讨论的问题是把哪一个分类作为第一层次，把哪一个分类放到第二个层次，法人的分类，哪一个作为《民法总则》的基本分类，问题在这儿。在这个意义上，我认为把营利和非营利作为第一层次分类的意义要胜于社团、财团。

刚才，有个问题我没有进一步说，跟这个问题相关的，是个什么问题呢？社团和财团的分类更多的是对一个法人内部关系当中一种属性的区分，是在一个法人内部，是人组合的，是财产集合的一种区分。营利和非营利的区分，更多的是对一个法人的外部关系当中的一种属性的差异，营利和非营利表现一个法人在外部社会关系当中是什么属性和什么样的身份。而《民法总则》作为一个民事主体的立法，我认为它调整的这种关系重在外部关系，所谓外部关系，就是它要确定你的主体的地位，确定你的权利能力、行为能力、你另外的责任，这是典型的外部关系。而民法作为一个基本法，它解决的是民事主体的一般地位问题，并不深入到一个民事主体内部去调整他的内部组织关系，而社团的问题恰好是组织关系，是内部关系，应该交给相应的社团法人，包括公司法调整股东关系，社会团体法调整团体关系，我恰好认为《民法总则》作为一个主体的立法，要是选择外部关系的话，营利和非营利是它最主要的内容。
    

主持人：谢谢赵老师！没有不散的宴席。非常感谢赵老师、费老师、于飞老师！本场对话《民法总则》之创新与不足到此结束。