主持人：

　　周林彬　中国法学会商法学研究会副会长、中山大学法学院教授

　　叶　林　中国法学会商法学研究会副会长、中国人民大学法学院教授

　　发言人：

　　韩长印  中国法学会商法学研究会常务理事、上海交通大学凯原法学院特聘教授

        《破产重整中债权人保护问题的展开》

　　李后龙　中国法学会商法学研究会常务理事、江苏省高级人民法院专委

       《公司破产中建设工程价款优先受偿权的保护》

　　蒋大兴  中国法学会商法学研究会常务理事、北京大学法学院教授

       《公司债转股重整中的多重合意》

　　李国华　国家开发银行法律事务局副局长

       《破产重整中的银行债权人保护》

　　郭卫华　中国法学会商法学研究会理事、华融资产管理公司法律总监

       《债务人破产对于金融机构担保债权的不利影响及其应对机制》

　　潘光林　 温州市中级人民法院副院长

       《股东怠于履行清算义务的民事责任》

　　与谈人：

　　夏正芳　江苏省高级人民法院民二庭庭长

　　李洪堂　广东省高级人民法院民二庭副庭长

　　傅　穹　中国法学会商法学研究会常务理事、吉林大学法学院教授

　　许德风　中国法学会商法学研究会理事、北京大学法学院教授

　　朱晓娟　中国法学会商法学研究会理事、副秘书长，中国政法大学副教授

　　自由诘问与讨论人：

　　于海纯　中国法学会商法学研究会理事、对外经济贸易大学法学院教授

　　蒙　瑞　最高人民法院民二庭法官

　　高丝敏　清华大学法学院助理教授

　　叶林：下面请江苏省高院民二庭夏正芳庭长发言！

　　夏正芳：各位专家学者：大家下午好！

　　非常荣幸能够参加这么一个非常高端的论坛，我没想到让我做点评，实在没这个水平。刚才，郭总监对破产当中的金融债权人倒了一大堆苦水，我到商事审判领域以后，对破产审判也是一肚子苦水，我觉得做的太难了，尤其今年最高法院力推破产审判，今年我们收的案件非常多，到目前为止，在审案件1300多件，今年新收400多件，跟去年相比，我们的案件上升幅度是百分之四十多，在审案件量非常大。但是，我非常头疼，收案以后，很难出的去，超过10年以上的案件目前还有三四十件，我下去调研的时候也了解一下为什么案件长期出不去呢，他们说财产处置特别难，没办法处置，我是听省法院的？还是听当地政府的？而我们的结案标准是处置完了才能结。当然，今天不是倒苦水，我这次来，非常想吸收一些新的思维和新的启发。希望学者给我们研究部门带来一些有价值的思路，除了国外的做法之外，要考虑我们的国情，立足于我们自己本土的情况。

　　这个单元主要谈的是破产当中债权人保护话题，对于破产这块，我没有太多的发言权，对于债权人保护这点，我感觉特别困惑，虽然我们省院不直接接触破产案件，但是，下面经常有一些问题请示上来，债权人利益保护这块，规则不是很明确。李教授发言点出来了房企破产中的利益冲突，房企破产中的利益冲突非常大，处理起来非常纠结。破产审判当中，我大概梳理一下，我们有民商事审判当中的规则，我们有执行当中的规则，执行当中的破产规则特别多。另外，我们还有刑事审判执行当中的规则，在破产审判时候，这些规则是不是当然能用？恐怕是要打问号的。我们为大会提交了一篇论文，讲的是破产和刑事交接话题，这个话题跟债权人保护有一定关系，在程序上怎么处理？是不是当然适用民间借贷的规则，在实体说又涉及债权数额的认定、被害人财产认定标准和财产怎么分配，跟不破产完全不一样，怎么在破产当中用？希望最高法院能通过司法解释提供一些更明确的依据，对我们加快办案更有好处。

　　只能说是我们的困惑，谈不上点评，非常惭愧。

　　谢谢！

　　叶林：下面与谈人是广东省高级人民法院民二庭副庭长李洪堂！

　　李洪堂：大家下午好！

　　听了各位老师和同事关于破产程序制度和规则的设计，感到很受启发，对我们进一步开展破产工作肯定大有裨益。

　　从法院角度，从法官感受角度，谈一下破产程序中的一些问题。债权人保护也好，债务人、股东、投资者、管理人权利分配问题也好，这和法院是密切相关的，法院在这里处于什么样的地位？我们的主要职权或者主要职责又是什么？有人说我们法院是一种主导、监控地位，有人又说法院最好作为中立裁判者的地位，从这块来讲，我们到底处于什么地位？在某些权利的领域中，可能有大量的中间地带，自由裁量权可以行使的，法院有的时候过度监控、过度干预、过度行使权利，也有我们怠于行使权利、不愿意行使权利，像不愿意受理案件，这有很多原因。强裁这块是不是有过度行使的问题？不同情景下，可能有强监控或者弱监控的问题。我们分配破产主体权利、义务方面也存在很多问题，强调侧重保护债权人？还是强调保护债务人？还是保护其他参与者利益？我们面临的自由裁量权不好行使。谈到中立，我们似乎是国家公权力的行使者，必须中立，但是，这里面又有很重要一点，法院有自己自身的利益，不是没有利益的，审理法官也有自身的利益，不是没有的。在政策性破产包括现在僵尸企业供给侧改革过程中都是政策性东西，跟行政机关的协调关系很重要，包括职工安置的问题，包括法院跟地方政府的关系，不是我们怎么说就行了，一定要跟地方政府搞好关系。而且在一些大的破产案件中，我们反复跟中院强调什么呢？一定要在当地党委和政府的领导和支持下去做，否则不能去做，为什么？很多事情你解决不了，一个职工的问题，你就解决不了，开个债权人会议，如果规模比较大的，如果单位政府不派一些警力维持秩序，这些事情很难处理。法院内部问题更多了，作为院长来讲，不一定愿意受理案件，破产案件在考评指标里很难处理。作为法官来讲，更是这样。去做的话，面临着很多问题，跟处理普通案件又不一样，时间又长，耗时非常长，这都是基于法院自身的考虑，也是参与到了破产法适用过程中的。

　　从破产清算角度来讲，好像是法院强主导的，而且侧重保护债权人利益。我觉得强主导没有问题，但是，侧重保护债权人利益是存在很大问题的。就是因为这样，很多法院把提高债权人清偿利益作为一个政绩指标拼命的实现，法院经常做大量这样的工作，很多其他问题就没有得到解决，这是很重要的一个问题。所以，我们要改变这种思路。还有无产可破的，只能保护职工债权和管理人报酬问题。重整的问题，在台湾来讲，跟破产的强制性已经有了很大不同。在很多情况下，根据实际情况，据我了解，广州、深圳不管在计划批准前，还是计划批准后，法院基本不怎么参与，你们谈，但是，最后我保留强裁权，不保留强裁权也不行，我们还要行使我们的权利。

　　谢谢大家！

　　叶林：下面一位发言者是吉林大学法学院教授傅穹博士！

　　傅穹：今天本轮发言，从代表来看，有两位教授、两位法官、两位银行债权方，与谈人也包括法官和教授。面对本轮发言，我突然发现两个很有趣的现象，也是困惑，与各位分享和请教。

　　第一个现象，第四届公司法适用高端论坛跟第三届有什么不同？大家觉得这个问题问的很怪，破产法实施中的公司法适用，讲的是破产法对债权保护。两年前讲到公司资本变革下债权保护时，在欧盟以及美国多次谈债权保护中破产法问题，我想是不是遗漏了？不是，会长更高明，欧盟讲的是效率化下的债权保护，今天我听了半天，发现今天的话题是说债权人保护中效率和公正问题，在公司法和破产法中不一样，把破产法实施中的公司法适用单独拎出来。

　　第二个现象，我突然想到今年2016年。在1976年，美国破产法里也有一个非常大的争论，关于债权保护的两个争议，研究了40年，关于关联公司中破产法中债权保护的效率和公正问题、前两天读了一下破产法的相关著作，一位教授说银行债权必须保护，必须公正，另一位教授、学者则说作为整体效力问题，和今天法官、教授、学者的观点是相反的。我不大懂破产法，我是学习，我觉得很有趣，为什么在这个问题上的声音不同呢？我想回应这么几点：

　　第一，韩教授给我一个启发，逾期申报的债权人也有机会主义欺诈问题，重整和管理人对于担保债权方面也许有欺诈问题。第二，李后龙法官讲的，他说投资性购房有别于消费者，未必能获得优先保护，判断之间有什么差别，这个很难。我个人赞同蒋大兴老师讲的，破产不能损害实体利益，但是，我也听到了法官回应，这个一定就对吗？这么多学者批评的话，法院这么做了，一定有法院的理由，不仅是政府问题。总之，我突然感觉到一点，今天把这个话题单独理出来，意义特别重大表现在哪儿呢？公司法、破产法学者之间还需要对话和衔接，破产法的实务操作，银行方和司法者之间还需要进一步达成共识。

　　谢谢各位！

　　叶林：下面与谈老师是北京大学许德风老师！

　　许德风：非常荣幸参加会议，我接着傅穹老师的评议讲几个问题。

　　第一，担保和破产的关系。我自己写论文时候用到别的研究者的总结，担保和破产就是两个相互竞争的制度，在刚才的发言中也可以看的出来，从债权人角度、银行的角度，希望能够最大限度地实现担保权。但是，从整体考虑，从全体债权人角度，也许要对债权权做一定限制。我也赞同刚才韩老师的意见，担保权在破产中的迟延利息也应该考虑。随着破产法的实施，慢慢会对借贷市场产生一些影响，也是推动破产法改革的人所期望的影响——希望让债权人了解你享有担保权也不意味着在破产程序中可以得到完全受偿。所以，在放款的时候要充分小心，选择合适的投资对象，这样可能能够让有效率的项目得到资助。当然，我也理解债权人方面的意见。现行制度的问题在哪儿呢？我个人觉得最主要在于溯及力问题，订立合同之初担保人不知道在破产时有限制，所以没有做细致的安排，现在破产法突然出来，表面上是对破产法颁布以后所有破产案件发生效力，但事实上对破产法颁布以前的借款行为，客观上也产生影响。不仅在担保权实现时候要对担保权做限制，有时候在融资过程中，可能会有这样的安排，现实中也听到或者见到有的法院也在做这样的安排。比如房地产企业破产，要引入外部融资，说我希望你担保，现在房地产所有企业都有了担保，怎样给金融担保呢？一个办法就是把已有的担保都往后挪一个顺位，我金融融资的顺位放所有担保之前，可不可以做呢？在比较法上也有类似的做法，可以做这样的安排，假如没有这的融资，房屋只能按烂尾处理，而有了这样的安排以后，所有人都能受益。

　　第二，关于重整计划的效力、关于强裁的问题。蒋老师的论文可能未必是一个真正的问题，关键取决于如何看待重整计划的效力。也许应该看作是多方协议，协议通过以后，意味着以债转股的合同达成，在这个安排之下，和以物抵债、以钱还债相比都没有本质差别。这个问题值得分析的地方在哪儿呢？重整或者清算中的清偿原则上应当以现金清偿为原则，为了突破这个原则，拿股还债，需要特别理由。破产法第111条规定管理人应当及时引用变价方案，这就说明金钱清偿是原则，想改变金钱清偿，通常需要其他理由。

　　李局长提到重整中债权人经常受到这些规则或者强裁的压迫，问题在有哪儿呢？一个是评估的中立性问题，将来在立法上可以进行改革，在实践中也可以通过进行更多转让型重整，让真实的拍卖来代替虚假的评估或者模拟评估确定交易安排。需要对重整计划做更多的监管，现行法上没有对重整计划任何上诉、救济措施，任何比较法上都有类似规则。重整计划相当于一个生效判决，对于判决有异议，还是应当寻求上一级司法救济，这是以后立法中需要解决的一个问题。

　　谢谢！

　　叶林：下面的发言者是中国政法大学朱晓娟老师！

　　朱晓娟：感谢大会给我一个发言机会！

　　实际上不敢评议，通过各位前辈刚刚的发言，实际上受到了很大的启发，比如韩老师谈到不同情形下债权人具体权利的保护和行使的问题，使我认为债权的类型化保护也许在破产中是非常必要的。蒋大兴老师讨论了破产重整程序，作为程序性的规则，不应当影响主体的实体性权利。刚刚许德风老师谈到重整程序的影响问题，尤其在有连带保证关系、连带债务人存在的情况下，连带债务人的重整程序是否影响到其他连带债务人义务的履行？我想也应该是程序和实体相互影响的问题。

　　李局长和郭总监谈到银行债权特别的问题，实际上提醒我们有必要关注在不同类型债权保护的过程中，既需要法律的配套规则，也需要市场发挥作用的空间。在法定和约定之间形成一个分野或者区分还是很必要。

　　同时，我自己也向各位汇报一下我在研究债权人保护过程中非常不成熟的观点，我认为对于债券持有人这样一类特殊债权人，在破产重整程序或者清算程序中应该关注到他的特殊的诉求。这实际上是基于非正常状态下，有关公司债券法律规则的缺失，当然，这也是直接影响到破产重整或者清算中债券持有人权利保护规则的缺失。依据公司产权结构，公司的产权应当随着公司经营状态进行改变，正常状态下公司属于股东，破产清算或者破产重整下公司控制权应当归属于债权人。正如正常状态中公司存在的大小股东的利益博弈或者平衡规则，在异常状态下，重整中也会存在大小债权人博弈和平衡。我个人认为公司债券持有人是处于弱势地位的债权人，对于公司债券持有人进行特别的法律关注，至少可以起到缓解公正性导致的集体行动的难题，以及权利义务模糊导致的外部性的问题、重整中契约不完备性的问题。对于债券持有人特别权利的关注还是有它的价值。

　　现行立法中对于债券持有人权利的保护存在不足或者模糊或者缺失的状况，比如没有给他们对于重整计划表决权，比如对于债券信息披露义务是否应该延续到重整状态中？应由谁承担这样的披露义务？在披露义务上，披露内容应该倾向于是信用风险内容而不应该是经营性相关内容，尤其在公司债券持有人权利行使主体和权利主体相区分的定位下，应该明晰权利行使主体也就是目前两类（债权持有人会议和债权受托管理人）人的法律地位以及权利义务配置，要和破产管理人的权利义务尤其义务规则进行协调。同时，在债券市场交易非常混乱、多头监管、信用评级失序以及估价机制缺失情况下，都应该为此构建相应规则，为处于重整或者清算中债券的转让有一个相应的规则指引或者配备。

　　当然，应当说债券持有人属于债权人，享有债权人应当享有的一般性权利。同时，法律规则配备时要注意考虑防止过分的保护使其产生权利行使的懈怠或者依赖。

　　在破产清算上，可以在对金融相对者保护上区分是个人还是机构债券持有人，那么问题是要考虑受偿顺位的区别。

　　谢谢大家！

　　叶林：下面请经贸大学的于海纯老师发言！

　　于海纯：从上午到现在听到很多问题，我自己最想听到的问题没有听到，就是关于保险公司的破产问题。保险公司的破产和清算、重整问题和普通公司真的有相当强的特殊性，中国保险总额全球第三，有可能一两年之内达到全球第二，我们有大量的保险公司，一家破产的保险公司也没有。破产法第134条和保险法90和92条原则性规定了保险公司破产、重整和清算，目前没有一例，只有部分接管的。

　　关于保险公司的退场，它的申请机制和普通公司是完全不同，普通公司债权人、债务人如果具备第二条原因都可以申请破产和清算，保险公司不是这样，保险公司和保险公司债权人想申请清算和破产先要经过保监会的同意，同意保险公司进入破产和清算的法定前提条件。另外，保险监督管理机构自己甚至可以想让哪个问题保险公司破产可以向法院申请，可以不考虑保险公司的意愿。第二，保单持有人是不是保险公司债权人？和普通债权人有什么普通的启动程序？第三，保险法92条关于保险公司进入特别程序时，要维护被保险人和受益人合法权益，有没有可能受损失？这些都是需要进一步规范的。

　　谢谢！

　　叶林：下面是来自最高法院民二庭蒙瑞法官发言！

　　蒙瑞：各位专家下午好！很荣幸有机会参加这样一个高端论坛。

　　公司如果进行过强制清算或者破产清算，债权确认是否以该债权已经在强制清算、破产清算中进行过申报或者进行过确认为必要？实务中有两种截然不同的观点：一种意见认为，债权申报是否影响债权人权利的判断原则应当是，债权人是否怠于行使权利，债权人是否在程序中处置了权利，具体分三种情形：第一，如果没有对债权人发出公告，没有进行破产债权申报的公告，破产清算或者强制清算程序无法清算，终结了，此时不影响债权人再向清算义务人主张清算责任。第二，债权人如果明知道债务人公司进入清算或者破产程序，但是，他的基础债权纠纷还尚在诉讼之中，没有进行过确认，此时如果没有在清算或者破产程序中申报过债权，也不影响他在持续之外另行主张清算义务人的责任。第三，如果债权人获得了有效的通知，但是，没有申报债权或者不完全申报债权，或者对于没有完全确认债权确认裁定，没有提出异议，此时，如果在破产清算程序之外再主张清算义务人责任时候是不应得到支持的。总体观点认为需要以怠于行使权利作为判断标准。第二种意见是截然相反的，无论债权在强制清算、破产清算程序中是否进行过完整申报，或者因为什么原因没有申报，均不影响债权人在破产清算程序之外另行向清算义务人主张清算责任，依据是破产法第56条第2款，规定债权人未依照本报规定申报债权的，不得依照本法规定程序行使权利，但是，不影响在破产程序之外或者清算程序之外再另行主张权利。上述两种观点争议的实质实际就破产、清算中债权申报效力的认定，只是程序中受偿的权利？还是会影响到实体债权的问题？这是司法实践中一个具体问题。

　　谢谢！

　　叶林：下面请清华大学高丝敏老师发言！

　　高丝敏：我主要说三个问题：第一，破产决议程序能否解决多数人利益和少数人利益冲突问题？蒋老师他的论文讨论的很基础的问题，回答这个问题，需要考量一下现有的破产法实然和应然状态应该是什么样。破产法第86条规定同意破产重整计划，跟美国129条第A款不太一样，即使股东同意，也会考虑第100条款，即每个债权人得到的清偿部分不应该低于清算部分。但是，我国把这条放在87条，只有有人反对的时候，法院才会看每个人利益是否得到保护。正是实然和应然的小小bug导致很多人对强裁的质疑，破产法如果设计的比较好，没有这个小小bug可以解决多数人利益和少数人利益冲突问题。

　　第二，破产法和非破产法规则的问题，破产法应该尊重非破产法原则，这个原则不在于今天把它作为程序法，而在于不希望很多人可以利用破产得到比非破产程序更多利益。

　　第三，今天下午的讨论是针锋相对的，法院和银行派的争论，法院判决可能不仅仅是考虑终审判决，要考虑判决对未来经济的影响，如果债权人利益得不到保护，事后救济风险得不到保护。司法判决不仅仅面对个案。

　　叶林：我说五句话：第一，先破后整还是先整后破？这是问题，没有答案。第二，债权人保护，不一定是耍流氓，满脑子都是债权人保护是不正确的，债权人奢望无限大，有无限量的贪婪。把法院角色和债权人角色做了一个划分，法官是想成为公交车上最后一个挤上去的乘客呢？还是想当开车的司机？如果当开车的司机，怎么挤都没关系，如果想当乘客，进去以后要打票。所以法院的角色还是继续当司机吧，不要当乘客了。第三，优先受偿权是不是本来就错了？优先受偿权的创设背景是什么？年终的时候，农民工回不了家，原因是建筑公司欠钱，说开发商没给他钱，为了解决这个问题，我们创设了优先受偿权的制度。所以他原来出生的时候，基因有点问题，生出来以后，在原本基因上又带出一些新的东西，今天讨论这个问题的时候，大家认为这是一个确定无疑存在的权利的形式，于是产生了跟抵押权、跟其他债权的冲突。第四，现在年底农民工讨债的事少了，是不是作为政策性而存在的制度和术语是不是也可以考虑慢慢退出。第五，债权人的问题到底是保护的问题，还是市场风险问题？包括许德风老师也在说这件事，我们不可以把他们的风险转化为另外一些责任，否则的话，债权人永远是消极的债权人，永远是放了贷不管追债的。我特别理解银行业，我说银行业的呼吁诉求跟法律好像不太接近，他们的主张是这样的，我们的法律就围着银行业转，我们就成了矛盾的创造者，而不是矛盾的解决者。当然，我也特别注意到长印老师讲到的非常重要的技术性例外。谢谢大家！