由中国法学会商法学研究会主办、中山大学法学院、广东省法官协会、广东省律师协会承办的中国法学会商法学研究会2007年年会于2007年11月10日至11日在广州举行。与会代表300余人，收到论文150余篇。会议以“和谐社会构建中的商法建设”为主题展开了热烈的讨论。现综述如下：
　　一、商事通则的制订与商法体系的完善
　　(一)商事通则的制订及其定位
　　但凡涉及形式商法的制订，必然绕不开“民法与商法的关系”这一最基本的理论问题。对此，绝大多数学者认为，商法是民法的特别法，形式商法只需规定民法中缺少的、商法的特殊原则及规范，起拾遗补缺的作用即可。不过，中山大学法学院周林彬教授认为，虽然承认商法的民法特别法地位是目前较具操作性的做法，但在形式商法制订的过程中应当注意摆脱商法作为民法特别法的惯常思维模式。
　　少数学者对商事通则的制订持否定态度。中央财经大学法学院郭峰教授认为，是否制订商事通则，本质上是民商合一抑或民商分立的问题，而且对于商法的一些核心概念，如商人、商行为、商事关系等，目前尚无法从本质上将它们与民法上的相关基本概念区分开，加之各国均无制订商事通则的先例，因此，我国没有必要制订商事通则。清华大学法学院施天涛教授则旗帜鲜明地反对制订商事通则，他认为形式商法的制订将会引起诸多具有争议性的问题，如合同法是商法还是民法、民法基本原则能否直接成为商法原则等，或许，不制订形式上的商法对经济生活更为有利。基于此，他反对制订商法典或商事通则甚至一切形式意义上的法典。
　　多数学者对商事通则的制订寄予了厚望。清华大学法学院王保树教授认为，商事通则的制订本质上既不是民商合一，也不是民商分立，民法与商法的关系还有第三条路可以走，即商事通则模式。中国政法大学民商经济法学院赵旭东教授认为，我国虽然没有形式上的商法，但实质意义上的商法并非不存在，只是出于行政管理的传统，一些本应属于商事法律调整范畴的内容被纳入了行政规章调整的范畴，这就凸显了制订商事通则的必要性。国家检察官学院石少侠教授认为，目前我们面临的情况是:一方面现行立法凌乱、分散、不成体系;另一方面，需要调整的市场交易行为却存在大量立法空白。因此，商事领域法律的整合及商事通则的制订有其现实需要。中国人民大学法学院叶林教授认为，形式商法的功能在于补充民法典的缺漏，如果民法典吸纳了调整商行为的特别规范，就不需要制订形式商法，但在民法典颁布实施之前，商事通则将因社会生活的需要而彰显其立法价值。西北政法大学经济法学院郭富青教授认为，我国已有实质意义的商法，但缺乏商事法律规范中一些具有共性的规定。此外，单行法之间的协调性很差且重复立法现象严重，也导致了立法资源的浪费，只有制订商事通则才能解决这些问题。另外，不少学者提出学界应起草一份商事通则的专家建议稿，以科学的、适应现实生活需要的具体规范证明这一立法的必要性。
　　关于商事通则在私法体系中的定位，中山大学法学院张民安教授认为，制订商事通则的最终目的在于为制订商法典创造环境，我国正需要借助商法典的制订提升商人地位，弘扬商法观念。南京大学法学院范健教授认为，中国需要商法的现实依据之一在于我国政府的权力与资产过大，政企分开、两权分立的实现离不开商法的协调与制约，从政府与企业相互制衡的角度看，制订商法典确有必要。王保树教授认为，商事通则既不是商法典，也不是商法典的总则，更不是制订商法典的前奏，之所以制订商事通则完全是出于社会经济发展需要而民法典又存在疏漏的原因，商事通则的内容只是商法相对于民法的特殊规则的集合;在私法体系中，商法是民法的特别法，相对于民法典，商事通则是商事单行法，相对于公司法、证券法等商事单行法，商事通则是一般法。中国政法大学民商经济法学院王涌教授认为，我国不可能制订商法典，商事通则的最终定位最可能的是未来将商法通则的内容纳入民法典总则之中，最终格局是在民法典之中规定商法的一般规定，而辅之以商事单行法。
　　(二)商事通则的立法技术
　　不少学者就商事通则的立法技术提出意见。中国政法大学民商经济法学院李建伟副教授认为，商事通则的制订应借鉴《中华人民共和国物权法》的立法经验，即对现行调整商事关系的各位阶单行法进行整合，并在对现有法律进行整合与提炼的基础上，将其上升为法律。重庆大学法学院张舫教授认为，商法不大可能如民法般制订一部逻辑严密、内容完整的法典，因此不一定要严格追求形式理性。王涌教授认为，商事通则的制订如致力于一般规则的抽象可能会加大法律适用的难度，目前应采取谨慎保守的部门法汇编方式。华南理工大学法学院官欣荣副教授认为，制订商事通则还应注意整合商事惯例。京衡律师集团温州事务所李求轶律师认为，商事通则的制订必须听取实务部门的意见，否则制订出来的商事通则将难以获得生命力。
　　(三)商事通则的内容
　　对于商事通则的内容，日本青山学院大学法学部土桥正教授认为，日本商法典以“商事”作为调整对象，在对商人、商行为明确规定之后才构建了商法体系，中国如要构建完善的商法体系，必须深入讨论商事通则的适用对象，否则，将不可能制订出科学的法律。郑州大学法学院宁金成教授认为，商事通则应当规定商主体的一般规定、商人名称与营业转让、商业雇员、商事登记、商事账簿、商人团体、商事代理等内容，不宜规定不具有普遍性、一般性的内容。王涌教授认为，应在商事通则中规定“营业”的概念以起到统领全局的作用，目前可以确定为商事通则内容的制度有商号、商事账簿、企业形态、时效，等等。
　　关于商事通则的基本原则，宁金成教授认为，商事通则应将追求财富最大化的营利性原则确定为其唯一的基本原则，保护交易安全、提高交易效率以及商事主体法定等只是营利性原则的派生，而并非商法的基本原则。叶林教授、甘肃政法学院石旭雯讲师认为，应将外观主义作为商事通则的基本原则(或规则)，使外观主义在商法中起到归责原则、行为效力原则、商事权利的法定取得方式、商事裁判准则、当事人的选择权准则及法律推定规范的作用。
　　关于商事主体，甘肃政法学院任尔听教授、马建兵讲师认为，商事通则应对商事主体的概念进行规定，商事主体应以商事权利与行为能力为要素;明确规定商事主体的消极资格，放宽对商事主体营业能力的要求，尊重我国的社会现实，以民事主体在经济生活中的表现形式为基础，而无须明确规定商事主体的形式与范围。河海大学法学院王建文副教授认为，应把商主体简单化为企业，其他主体则用商行为的概念来定义。张民安教授认为，企业是一种经济组织形式，而非法律形式，商人的主要形式是企业，但不能因此认定商人不包括商自然人，我国不应把商人、商自然人和企业三者对立;商法研究商自然人的目的在于解决“市场准入”的问题，商法对商自然人作出界定有助于这一问题的解决;农村承包经营户不能被视为商人，除非其以公司组织的形式出现。
　　二、商人团体的法律问题
　　(一)商人团体立法
　　关于是否有必要制订商会法，学者们的观点不尽一致。中南财经政法大学法学院雷兴虎教授认为，市场经济中的商会是商人或商事主体实行自律的社会团体法人，是实现政府与商人、商人与商人、商人与社会协调的纽带，制订商会法规范这类团体的权利义务确有必要。山西财经大学法学院杨晚香副教授认为，目前商会没有独立的法律地位，受行政机关的控制非常严重，这与我国没有在法律上确立其地位有很大关系;另外，现行管理体制将政治性、学术性、商业性的团体全部纳入一部法律中调整，不仅无法突出商人团体的特殊性，而且无法保障商会的自治性，不利于商会的发展。对商会进行专门立法不仅可以对商会与企业及社会的关系加以规范，而且可明确界定商会的权利义务，确保商会的自治性，促进商会的发展。宁金成教授则认为，目前我国商人团体十分混乱，有的为准政府性质的行业协会，存在着上级对下级的严密管理与控制，有的是真正的商人团体，在这种情况下制订商会法必将面临许多障碍。中南财经政法大学法学院冯兴俊讲师认为，目前我国对商会的设立设置了太多障碍，需政府相关部门层层审批，这是不合理的。其实，只要不妨害劳动者、消费者及社会公共利益，就应当允许商人设立商会，设立后的商会由社团法人法调整即可，它所承担的社会责任可以由经济法来规定。
　　目前，关于商人团体的设立模式有两种:一是美国的水平模式，即商会由企业自发自愿参加，具有较强的民间性，政府既不干预，也不给予资助;二是日本和德国的垂直模式，即商会在政府的支持下由大企业主导，中小企业广泛参与。多数学者认为我国应采取垂直模式，发挥政府在商人团体中的作用。内蒙古财经学院包桂荣教授认为，对于发展具有一定规模的商会，应在政府给予扶持的基础上于发展中逐步予以职能定位，同时政府应不断实现自身职能的转变，实现由政府支持、控制商会向企业家办商会的转变，使商会走上自养、自立、自治、自律、自强的道路。
　　对于商人团体的范围即商会法的适用对象，实践中最突出的问题是行业协会是否属于商会。对此，多数学者认为商人团体包括行业协会。例如，华东政法大学经济法学院吴弘教授根据温州经验认为，温州的商会大多以行业协会或企业协会的形式存在，它们在本质上仍然属于商人团体。
　　(二)商人团体的性质与功能
　　澳门大学法学院唐晓睛副教授认为，澳门的商会、行业协会不是政府机构，不过有些商会在得到政府授权后，可以行使一定的行政权力，具有公权性质，并受特别法的规制;其他商会在性质上为社团法人，由单行法进行规范，单行法没有规定的，则由民法典中有关社团法人的规定进行规范。李求轶律师认为，商会应承担部分目前由政府履行的职能，如政府可以通过商会出面招商引资、对企业进行等级评分等。王保树教授认为，从经济法的角度看，商会既是相对于政府的被管理者，同时又是相对于其成员的管理者;从商法的角度看，商会法主要调整商人团体及其成员之间的关系，属私法范畴。在其他国家，商人团体对成员的管理权源于团体章程，即成员之间的内部契约，而不是政府的授权。总之，商会法的价值就在于维持商会的私法主体地位及团体自治。
　　对于行业协会是否可以参与营利活动的问题，宁波大学法学院谈萧副教授认为，行业协会服务成员与营利的界限很难划分，关键在于行业协会是否将其营利收入分配给其成员，总之，行业协会不得从事营利性经营活动。西北大学法学院刘丹冰教授认为，不能因为行业协会为其会员提供服务而收取费用就认为违背了其非营利性，行业协会收取的费用是维持其正常运转的必要成本。包桂荣教授认为，行业协会必须保持其非营利性的原则，但可采取商业化运营。但也有学者提出，若允许行业协会从事经营性活动，行业协会有可能成为某些个人牟利的工具，也有可能成为商人经营行为的避税伪装。
　　对于商人团体在解决商事纠纷中的重要作用，唐晓晴副教授认为，由于行业协会有一定的内部惩罚机制，而且行之有效，商人之间的纠纷有一部分可以在行业协会内部解决，但行业协会不能因此剥夺商人向法院请求解决纠纷的权利。周林彬教授认为，商事司法实践应特别注意商会在商事案件审判中的举证作用，如在行业标准证明的问题上，行业协会提供的证明无疑是重要的专家证明。
　　(三)商人团体的自治与竞争
　　多数学者认为，商人团体是私法主体，享有“自己治理自己”的权力，政府不应干涉商会的内部事务。武汉大学法学院冯果教授认为，商会是商人自发组建的以自我服务为目的、以政府监督下的自我行为为准则、以非官方的民间活动为方式的非营利性社团组织。自治是商会自愿性本质的必然要求，是商会经济功能实现的保证和基础，也是商会历史发展的必然趋势;非自治的商会不是真正的商会，自治应成为商会立法的最高指导思想。目前，我国的商人团体难以实现自治主要是因为现行立法指导思想出现了错位且无统一的商会立法。我国商会要实现自治，需具备以下三个条件:（1）确立商会独立的法律地位;( 2）由法律赋予商会充分的自治权;( 3）建立科学合理的内部治理结构。
　　关于同一地区是否允许存在多个同一行业的行业协会的问题，学者中存在两种截然不同的观点。包桂荣教授认为，应允许一个地区存在多个同一行业的行业协会，这样可以在制衡中实现多方利益的优化。
　　南昌航空大学文法学院钟志勇副教授认为，应允许一个地区存在多个同一行业的行业协会，若某个行业协会不作为，损害成员利益，可通过竞争机制将其淘汰，使真正代表成员利益的行业协会得到更好的发展。复旦大学法学院胡鸿高教授则认为，为维护地区行业的整体利益，一个地区不应存在多个同一行业的行业协会;行业协会作为地区行业的利益代表，应重点调整同一行业内的企业竞争;一个地区的同一行业的行业协会应是唯一的，不应鼓励存在多个协会。
　　三、破产法实施问题
　　(一)破产原因及债权人的破产申请
　　关于破产原因，中国人民大学法学院王欣新教授指出，《中华人民共和国企业破产法))(以下简称《企业破产法》第2条规定:“企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，依照本法规定清理债务”。但何谓“明显缺乏清偿能力”，法律未作明确规定，这需要以后在立法解释或司法解释中予以完善。另外，《企业破产法》规定人民法院受理破产申请的最长期限为30天，对此，不少法官反映这个期限太短，在如此短的时间内很难对债务人的资产状况进行合理的评估，同时也给债权人的举证带来了一定困难。学者们认为比较恰当的解决方式是由法官对是否具备破产原因予以形式审查，即依现金流量为标准进行审查。
　　北京市炜衡律师事务所尹正友律师提出了实践中债权人滥用破产申请权的问题。例如，有的债权人仅因债务人到期不清偿几千元的债务就去法院申请债务人破产，造成司法资源的浪费。我国的司法解释应安排相应制度以防范此类问题的出现。王欣新教授认为，债权人滥用破产申请权确实浪费了司法资源，尤其是在新诉讼费收费办法实施以后申请人无需预先交费的情况下，此类问题变得更加突出。天津大学社会科学与外国语学院李士萍副教授认为可以依以下两个条件之一来认定债权人是否存在滥用破产申请权的恶意:一是债权人自认，二是债权人的行为。如果小额债权人是在债权得不到满足的情况下才诉诸法院的，则不能认定为恶意。中国社会科学院法学研究所陈延研究员则认为，对于这类情况法院不应一律驳回，应视情况而定。因为一旦限制小额债权人的破产申请权利，将产生如债务人拒绝清偿债务小额债权人的权利该如何救济的问题。范健教授也认为，商法制度的基础是保护交易安全，所有企业都应遵守严格的企业死亡制度，不应把债权数额的大小作为破产条件，只要不清偿到期债务且符合法定条件的债权人就可以申请破产。
　　南京大学法学院蒋大兴副教授提出，债权人提出破产申请之后，债务人有异议的应当如何处理?是否需要债务人予以答辩?延期还款协议是否能成为异议的理由?若法院裁定异议不成立则债务人是否可以上诉?王欣新教授认为，破产程序一旦启动，将有很多后果是不可逆的，所以，如果法院受理了债权人的破产申请，则债务人没有上诉权，其仅在破产申请受理之前有异议权;债务人与债权人达成延期还款协议并不影响破产程序的启动，债务人不得以此主张异议。广东省江门市中级人民法院梁平惠法官认为，债务人对债权人提出的破产申请可以提出异议，其目的在于防止债权人滥用破产申请权，法院对债务人的异议以形式审查为主，如果法院裁定异议成立，则债权人可以另行起诉。
　　关于债权人申请上市公司破产的问题，王欣新教授认为，虽然《企业破产法》并未就上市公司的破产作特别规定，但从社会稳定的角度看，上市公司的破产须经中国证监会及地方政府的认可，然而政府认可并不是上市公司破产的前置程序，只是一个临时措施，司法解释可就上市公司破产案件管理人的指定作出专门规定。范健教授也认为，我国的特殊国情决定了上市公司等大公司的破产需要政府的协调，这一前置程序在现阶段仍有其存在的必要。
　　(二)破产管理人
　　清华大学法学院朱慈蕴教授认为，与原来的清算组制度相比，虽然《企业破产法》中规定的破产管理人接管企业的时间比原来提前了许多，但需要注意的是，破产申请被受理之后破产宣告只是可能的后果之一，在企业重整或当事人和解的情况下，若管理人不是优秀的经理人，可能会使企业失去复苏的机会。王欣新教授认为，《企业破产法》统一使用“管理人”这一称谓，虽然条款得以简化，债务人的财产管理也更加严格，但《企业破产法》将破产、和解、重整三个申请程序合一，也造成管理人在不同程序中的具体职责区分不明显，司法解释应该对不同程序中管理人的职责区别规定。
　　尹正友律师认为，关于破产管理人的指定，理论上讲有随机择取和竞争择优两种，但由于破产申请的
　　受理期限很短，且法院在裁定受理破产申请的同时必须指定管理人，因此，破产管理人的指定实际上只能以随机择取的方式来进行。对此，建议推广北京市第二中级人民法院的经验，即先审查、筛选有管理人资格的机构(律师事务所、会计师事务和清算所)，具体案件中再以随机择取的方式确定管理人，将两种方式有机结合起来，可以防止法院暗箱操作。另外，由于《企业破产法》的配套制度不够健全，实践中开设管理人专用账户存在许多障碍，希望日后得以完善。
　　(三)债权申报与债权数额的确定
　　梁平惠法官指出，由于《企业破产法》第56条的规定，人民法院无法确定债权补充申报的最后时间。
　　王欣新教授认为，《企业破产法》规定债权人未在法定期间申请债权的，在破产财产最后分配之前可向清算组申报，但却没有为“之前”确定一个合适的时间点，给审判工作造成了一定困难，这个问题还有待司法解释来解决。尹正友律师提出了两个关于债权数额确定的问题:一是对于已经就特定财产设定担保的债权，利息计算是否同样截止破产申请受理日;二是对于合同约定的违约金计算，是否同样按照利息计算的规则实施。王欣新教授认为，既然《企业破产法》把破产债权的申报时间提前到了破产申请受理之日，那么与之相对应，所有债权及利息的计算也只能到这个时候为止。
　　关于债权数额的确定程序，中国社会科学院法学研究所邹海林研究员认为，债权数额首先应由管理人进行形式审查，并编制债权表，然后提交第一次债权人会议核查，日后均以当次会议确认的数额为准;债务人有异议的，由法院对其异议进行形式审查后予以确定。王欣新教授则认为，应以第一次债权人会议确认的债权数额为基础，尚未确定的债权，由法院在双方无争议的范围内确定。尹正友律师指出，实践中，法院几乎不对债权数额发表意见;梁平惠法官也认为，由法院以裁定或判决的形式确定债权数额，均不合适。
　　(四)清算责任人的确定
　　关于如何认定《企业破产法》第7条中的“负有清算责任的人”的问题，王欣新教授认为，企业成立清算组的，清算组负有清算责任，没有成立清算组的，董事会或股东负有清算责任;司法解释应对清算义务人作明确界定，应当清算而不清算的，认定人格混同，适用公司人格否认制度，由清算义务人负连带责任。复旦大学法学院白江讲师则认为，公司人格否认制度的适用应谨慎，追究清算人民事责任的法理基础应是侵权责任。邹海林研究员则认为，应当清算而不清算的，清算义务人不应该承担连带责任，而应该承担不履行义务的责任。
　　(五)破产犯罪
　　根据《中华人民共和国刑法修正案(六)》第6条的规定，公司、企业通过隐匿财产、承担虚构的债务或以其他方式转移财产、处分财产，实施虚假破产，严重损害债权人或他人利益的，构成犯罪。学者们认为，该条适用的前提条件为“虚假破产”，“虚假”的判断标准为是否出现破产原因，但实践中很多隐匿转移财产、损害债权人利益的行为是在真实破产中实施的，不能适用这一规定对行为人科以刑事责任，这不利于保护债权人的利益，因此应对这一疏漏之处予以修正。
　　四、保险法的修改与完善
　　(一)保险法的立法模式
　　关于保险法的立法模式，即保险合同法与保险法是否应分别立法，学者中存在两种针锋相对的观点。中南财经政法大学法学院樊启荣教授认为，保险合同法与保险法的合一立法是一种错误，两法合一或分立应基于立法科学性与实用性的权衡，从立法科学性的角度看，两法分立更科学。对外经济贸易大学法学院于海纯副教授也认为，目前一些保险合同法的原则虽被列入保险法总则，但其并不适用于保险法，因此，保险合同法与保险法应分别立法。这种观点得到不少与会学者的认同。中南财经政法大学法学院覃有土教授则认为，采取何种立法模式的关键在于这种模式能否解决问题，从目前的状况来看，两法分立不具有充分理由;从法律实施的角度看，两法合一比两法分立更合理。
　　(二)保险合同
　　学者们对财产保险合同与人身保险合同的法定分类提出了批评。樊启荣教授认为，人寿保险与健康保险的一些规则并不一致，将两者都归入人身保险极不合理，随着保险业务的发展及新险种的出现，保险合同分类的合理性需要进一步讨论。于海纯副教授明确反对人身保险合同与财产保险合同的分类，提出了定额给付保险合同与损害补偿保险合同的分类。
　　浙江大学光华法学院李有星教授认为，在保险实务中，投保人最容易受到侵害的情况莫过于保险合同的效力被否定，因此，保险法修改时应特别注意保险合同的效力问题。对于实践中某些保险人以保险合同未备案为由否定保险合同效力的现象，他认为保险合同备案只是约束保险人的一种管理手段，而非判断保险人与投保人之间保险合同效力的依据，因此，不应该把对保险人的管理规范作为判定保险合同效力的依据;实践中以犯罪为由而否定保险合同效力的做法也值得探讨;修改后的保险法只有充分确保保险合同的有效性，才能真正保护被保险人的利益，平衡保险合同当事人的权利义务。
　　(三)人身保险
　　对于人身保险的受益人先于被保险人死亡或两者同时死亡且无其他继承人的，保险人应否支付保险
　　金，如需支付应向何人支付的问题，覃有土教授认为，受益人先于被保险人死亡又没有其他受益人或继承人的，从合同法的角度看属于不能履行，因为没有人主张请求权，不能简单地规定将其归于无主物或是交归国家。上海大学法学院张秀全教授也认为，在这种情况下保险人无须给付保险金。吉林大学法学院徐卫东教授则认为，应成立一个由投保人组成的利益团体，这种情况下的保险金可以转为该团体基金，用于促进保险业的发展。
　　(四)道路交通事故社会救助基金与交强险
　　中央财经大学法学院陈飞讲师认为，目前我国立法关于道路交通事故社会救助基金的相关规定存在以下四个问题:（1）《机动车交通事故责任强制保障条例》(以下简称《条例扔第24条第1款规定，当保险公司支付或垫付的抢救费用超过交强险责任限额的时候，由救助基金支付超过责任限额的抢救费用，该项规定让救助基金承担了本不应该承担的责任，使救助基金面临严重的支付风险;( 2）《条例》第24条第3款规定，如机动车肇事后逃逸，由救助基金垫付抢救费用，该项规定忽视了立法的本意，使救助基金的垫付义务与保险公司的垫付或支付义务发生冲突，同时也加重了救助基金的责任;( 3）《条例》第24条的规定没有考虑到保险公司破产时交通事故受害人的抢救费用该如何垫付的问题，这可能无法为交通事故受害人提供周全的保障;( 4）《条例》第24条没有对救助基金的垫付限额作出规定，使得救助基金陷入无法预知的支付风险，甚至可能产生巨额亏损。广东省罗定县人民法院陈肖容法官认为，现行法律规定保险公司参加交强险的诉讼不需要承担诉讼费用，于是实践中保险公司多倾向于拒赔，这既不利于保护受害人的利益，也增加了法院负担。对此，北京建筑工程学院李青武讲师认为，可以借鉴美国的惩罚性赔偿来制裁保险公司的非诚信拒赔行为。

　　作者简介：冯兴俊 中南财经政法大学法学院讲师、法学博士