中国法学会商法学研究会2004年年会于8月2日—4日在黑龙江大学隆重召开。本次年会的中心议题是“商事通则及其应用研究”，现将主要学术观点综述如下：
　　一、商事通则的原则及体系
　　学者一致认为中国社会主义市场经济的发展需要商事通则。许多学者指出，商事关系和一般民事关系的共同性，在于它们都是平等主体之间发生的社会关系。但是，商事关系的营利性特征使它区别于一般民事关系。所以，我国调整商事关系的法律规范与其他大陆法系国家或地区一样，是由一般法民法与商法构成的。按照商法优先适用，民法一般适用、补充适用的原则，民法所提供的法律规则只能着眼于商事关系与民事关系的共性，而着眼于商事关系特性并为其提供调整规则的只能是商法。然而，我国满足后者需要所提供的法律规则均表现于单行的商事法律中。这些单行的商事法律是分别制定的，而且仅仅考虑了它所调整的具体的个别领域的需求，没有考虑具有营利性特征的商事关系的共性和一般性需求，因而缺少满足商事关系调整的共性需求的一般性规则。而中国市场经济的发展不仅需要以调整个别领域商事关系为特征的商事法律，而且需要具有一般性调整特征的商事法律。显然，后者是我国商事立法中的重大空白，商事通则的目的就在于填补这一空白。
　　关于确定商事通则的定位，概括起来主要是三点：（1）商事通则是商法中具有一般法意义的商事法律。就法典与单行法的区别而言，商事通则也是一种单行商事法律，并不是法典。但它与其他单行商事法律的功能不一样，其他商事单行法律仅调整某一商事领域的商事关系，商事通则所涉及的是整个商事领域，强调其调整商事关系的一般性。正由于商事通则在商法中具有一般法的意义，它与强调调整特殊性的其他单行商事法律不会出现重叠、交叉。（2）商事通则既非民商分立的标志，也非民商合一的典型表现。前者，因为它不是法典；后者，因为它以创制调整商事关系的一般规则为己任。从这一意义而言，它吸收了民商合一与民商分立的优点，克服了民商合一、民商分离缺陷，是超越民商合一、民商分立的另一种模式。（3）商事通则不取代民法在私法领域中的一般法地位。民法与商法是同属于私法的两个法律部门，是一般法与特别法的关系。所以，讨论商事通则的目的，不是代替民法的一般法的功能。商事通则作为一般法意义的商事共同性规则，仅是就商法中具有个别领域特征的单行法而言的，它当然包含于商法之中。因此，商事通则的出现，不会改变民法与商法的关系，也不会产生与民法的交叉问题。
　　学者认为，商事通则的边界是清楚的。就商事通则和其他单行商事法律的关系而言，凡在商法中属于统率性、一般性的规则，均应规定在商事通则中。相反，凡属于其他单行商事法律和将要制定的单行商事法律中能够规定的规则，商事通则不应规定。与民法相比，商事通则仍属于特别法的性质。凡属于私法的一般规定应由民法解决，即使它现在没有解决，也应当在即将制订的民法典中解决。凡属于商事事项的特别规则而又不具有个别商事领域特征的，应由商事通则规定。
　　商事通则追求的目标是追求商法对我国市场经济发展的适应性。因为，商事通则的提出，是充分注意到只有商事个别领域特征的单行商事法律不适应我国市场经济的发展。有的学者以民法通则为例，认为商事通则只是中间目标，最终目标是制订商法典。多数学者不赞成这种主张，认为商事通则是在对中国商事关系调整的立法需求和对商法典模式的评价的基础上提出的，与采用商法典的主张有很大区别。
　　关于商事通则的基本原则，许多学者认为应当包括自由原则、公平原则、信用原则、效率原则、安全原则，商主体法定原则。还有学者主张“尊重交易习惯和惯例原则”也应当包含其中。也有学者提出商事通则的基本原则应能反映整个商事活动应该遵循的特有的共通性的规则。平等、自愿、诚实信用等共同的基本原则，应由民法典规定。也有的学者认为，仅为商事主体的设立和运行所应当遵循的商主体法定原则并非商法的基本原则。
　　二、商事主体制度
　　关于商事主体和一般民事主体的差别问题。有学者指出，商事主体有以下法律特征：1．具有制度上的认定性，必须进行商事登记。2．具有行为基础性，以其商事行为为前提和基础。3．具有目的上的营利性。4．商事主体具有能力上的同一性。权利能力和行为能力同时产生、同时消亡。区分商主体与一般民事主体的意义在于：1．市场准入方面的要求不同。2．行为规范不同。3．法律适用的选择不同。4．意思自治的程度不同。基于此，许多学者认为商主体具有独立存在的价值。
　　关于商事主体的界定标准问题。学者认为，传统大陆法国家确立商主体的标准忽视了商事实践的现实。客观主义以商行为来界定商主体，虽高度概括，但不免有循环论证之嫌；主观主义列举商行为，并以此确定商主体的范围，但它具有列举方式的通病——不周延性，难免挂一漏万。主客观相统一原则看似结合了以上二者的优点避免了二者的缺点，但实际上也没有给出确定商主体的一般原则。我国确立商事主体的原则应当是营利性和经营组织体性相结合原则，即首先要求商主体必须以营利性为目的，同时要求经营者必须具备组织体的要素作为确定其属于商主体范围之依据。但也有学者认为，在市场经济发展过程中，交易主体发生了重要变化，商事主体由自然人为主体变为由组织体为主体。商事主体制度应以企业为主要规制对象，但不能放弃对商自然人的规范。
　　关于商事主体制度的基本内容。完整的有机的商事主体制度包括商主体的组织形式、商主体的设立、商号、商主体人格及能力和登记等。
　　三、商事行为制度
　　如何界定商事行为是一个比较受关注的问题。一些学者认为，所谓商行为，是指为营利的目的而进行的经营行为。任何人，无论他们是否是商人，只要是为了营利而进行的经营行为，其行为即构成商行为。否则，即不构成商行为。另一些学者认为商行为与民事行为在外观上无太大差别，界定商行为必须从商主体的角度出发。
　　很多学者表示，仅以营利还不足以揭示商行为的内涵。有学者指出商行为还应当包括商主体所进行的如下行为：（1）以保障交易公平和交易安全为宗旨但不以营利为目的的法定商行为；（2）与（外部）经营行为相对应的（内部）管理行为。也有学者指出，将商行为界定为商主体所从事的以营利为目的的经营行为，其弊病是重效率轻公平与安全、重经营轻管理，未能全面地体现商法的价值观，也不利于商行为制度的全面设计。
　　关于商事行为的构成要件，有学者认为，如果包括明确的法律规范、商主体资格的存在、营利目标的追求、意思表示的存在以及经营活动的开展等，对商行为作如此严格的限制，违反了商法所贯彻的从商自由原则，不利于调动商事主体从商的积极性。商行为的构成要件仅有两个，即营利目标的追求和经营活动的开展。
　　关于商事行为和民事行为的关系，学者认为，商行为具有不能为一般法律行为制度所包含的特殊性，只能在一般法律行为之外，另行设立商行为制度。多数学者认为商行为不能脱离民事法律行为，不能通过挖空民事法律行为概念的方式来确立商行为的概念。商行为与民事法律行为的关系是特殊与一般的关系，有联系有差别有补充，但不能和民事法律行为对立。
　　还有学者提出了商事行为利益相关者的法律保护问题。认为现代商事行为的内涵极为广泛，早已突破传统商事行为所追求的个体之间单一的所有权让渡目的，而呈现出社会化的流转特性。在商行为的主体、客体、内容、救济等方面都具有社会性，不断强化的社会性本身就蕴含了“效率优先、兼顾公平”的内在要求，从而出现了加强对商事行为利益相关者法律保护的世界性潮流。
　　四、商事登记制度
　　关于商事登记的性质问题有四种观点。1．商事登记属于羁束行政许可行为。2．商事登记是行政确认范畴，不是行政许可。3．商业登记既具有明显的私法意义，又具有强烈的公法意义。私法属性与公法属性相比，占主要地位。4．商事设立登记的性质属于不需意思受领的私法行为。
　　商事登记的范围问题。学者提出：我国的商事设立登记制度应以任意登记主义模式取代强制登记主义模式，取消部分商主体设立登记强制义务。我国的强制性商事登记的适用范围也只能适用于固定、连续地从事商事经营活动的企业和个人，对于沿门沿街叫卖者、商场外临时性设摊经营者、主要用于自己基本生活需要的家庭农、林、牧业经营者，包括农村承包经营户等不必纳入强制登记的范围。
　　我国目前商事登记制度存在的主要问题。学者认为，现行商事登记法律制度主要存在以下问题：1．我国商事登记立法分散，政出多门，缺乏统一立法的理念和规划。2．我国商事登记的多元立法，导致差别待遇现象严重且程序极不统一。3．我国商事登记法律规范带有浓厚的计划经济色彩，过于偏重公法价值而轻私法价值。4．现行的前置审批程序因缺乏有效的法律约束而过多过滥。5．主体资格与经营资格合二为一，市场主体退出机制不规范。6．重事前把关轻事后监管，重静态管理轻动态监管，注重交易安全忽视效率。7．商事登记的信息系统不健全。8．缺乏权利救济机制。
　　我国的商事登记制度功能定位问题。学者认为，商事登记制度主要有以下功能：1．确定商事主体资格。2．赋予登记事项法律公信力。3．昭示商事主体的信用。4．保护商事主体的交易安全。5．加强对商事主体的有效监管。有的学者还提出，商事登记制度具有复合性的功能，但在现代社会，信息公示并透过其实现确保交易安全则是其最为根本的目的和最为核心的功能。在价值取向上，既要重安全，更应突出效率。
　　商事登记制度的完善构想问题。许多学者提出，我国商事登记制度的构建必须实行商事登记的强制主义与自由主义相结合、制定统一商事登记法、重视程序性立法、实行行政性登记管理、简化商事登记程序、采取分类登记制度、强化商事登记效力等原则。
　　（作者单位：黑龙江大学法学院）