“市场决定作用的商法实现机制”
　　——中国商法学研究会2014年年会综述

　　2014年9月20日，由上海对外经贸大学与华东政法大学共同承办的中国商法学研究会2014年年会在上海对外经贸大学松江校区召开。出席本届年会开幕式的领导和嘉宾有：中国法学会党组成员张文显副会长、上海对外经贸大学校长孙海鸣教授、中国社会科学院法学研究所党委书记陈甦研究员、上海市政法委副书记王教生先生、上海市法学会专职副会长施基雄先生、最高人民法院民二庭张勇健庭长、中国商法学研究会王保树会长、副会长顾功耘、朱慈蕴、赵旭东、石少侠、范健、徐卫东、赵万一、叶林、周友苏、周林彬、刘凯湘等，参加本次年会的还有中国商法学研究会部分常务理事、理事以及其他来自理论界和实务部门的专家、学者300余人，年会围绕“市场决定作用的商法实现机制”这一学术议题，展开了热烈讨论。
　　在朱慈蕴教授主持下，年会拉开序幕并由上海对外经贸大学校长孙海鸣教授致开幕辞。孙海鸣校长高度肯定了本届年会所选议题的重大理论与实践意义，同时指出了以自贸区建设为新的突破口和增长点的市场发展趋势。上海市政法委王教生副书记接着致辞并强调，在上海“自贸区”成功运行的新形势下，法律革新尤其是商法制度改革甚为重要，本届年会的议题对上海乃至全国经济革新均具有重要意义。中国法学会张文显副会长也作了重要发言，其指出：一方面，经济生活决定于市场，市场的决定作用使商法的精神得以弘扬；另一方面，民法是现代法治的真正基础，民商法的观念和自由精神构成了依法治国的源泉，民法不根深叶茂，其他法律也就没有深厚的基础。最高人民法院民二庭张勇健庭长则结合十余年来的商事立法及司法实践，提出了应形成有效的商法解释方法、创设商事指导性案例等主张。最后，中国商法学研究会会长王保树教授强调，商法制度是市场机制的重要组成部分，资本制度改革应是公司法改革的重点、但“认缴制”改革只是第一步，证券法修改尤其是“注册制”改革应尽快研究落实、自贸区的商法改革更应积极推进，与此同时，还应重视信托法的完善，这关系到资本市场的多元化与发达程度。
　　在陈甦研究员和中国政法大学民商经济法学院赵旭东教授共同主持下，年会进入主题发言阶段。主题发言人围绕自贸区商法制度改革、台湾地区自由经济示范区建设、中国证券法的修改、信托法完善以及公司资本改革的司法新课题等内容作主旨报告。
　　首先，华东政法大学顾功耘教授就“商法促进资源配置的全面市场化问题”作精彩演讲，着重提出了以下主张：一是商法研究的范畴不仅包括商事主体，也包括交易活动；二是“自贸区”商事制度改革是深化改革重要举措之一，体现在市场化、国际化、法制化等；三是“自贸区”金融领域应进一步开放并加强法制化建设，负面清单也应进一步简化并与投资协定衔接；四是通过制度创新促进金融与实体经济的匹配；五是商事制度创新应与互联网领域的重大发展相适应。其次，台湾大学王文宇教授以“台湾（地区）的自由经济示范区法案”为题，介绍了台湾地区“自由经济示范区法案”的研拟情况，重点探讨了以下问题：一是台湾地区现行财经法制与市场开放程度的检视；二是自由经济示范区的定位以及其与FTA/TPP、两岸经济交流的关系；三是自由经济示范区政策争议——开放市场抑或是引进外资？复次，四川省社会科学院周友苏教授作了题为“证券法最新修法若干重点展望”的发言，介绍了《证券法》修改中的若干难点问题：一是股票发行制度改革由“核准制”向“注册制”转变；二是证券监管制度改革，内容涉及证监会职能地位、以及监管执法方式；三是完善投资者保护制度，增设投资者保护专章；四是场外交易制度的建立与完善，尤其是场外交易的法律地位以及场外交易的原则性规定应明确、细化。再次，上海对外经贸大学倪受彬教授作了“从身份到契约：金钱信托法律关系主体地位问题”为题的主旨发言，其强调：一是受托人自由裁量权的正向增加，其义务应增强；二是商事信托中的受托人忠诚义务和注意义务应高于自身管理的注意义务；三是信托公司刚性兑付偏离了信托的管理服务的本质，建议引入日本的限定责任信托制度；四是对银行担保或类担保应作狭义解释。最后，最高人民法院民二庭杜军法官则主旨发言中指出，鉴于公司法对资本制度进行了重大改革，取消了最低资本额限制，注册资本可以自行设定缴纳期限，出资形态也可由股东自行约定，因此债权人保护与资本制度的衔接被大大削弱。鉴此，资产信用规则的完善、法院是否对关联交易进行实质性审查等问题都亟待解决，以加强对债权人的保护。
　　如果说主题发言为年会奏响了序曲，那么，随后的分组讨论则把本届年会推向了高潮——专家学者们围绕“资本制度改革与公司法完善”、“证券法修改与期货法制定”、“自贸区的商法制度变革”及“资产管理与信托法制”四个主题展开了热烈讨论。
　　一、资本制度改革与公司法完善若干问题研讨
　　为降低公司设立门槛、扩大公司营业自由、激发投资与创业热情，立法机关于2013年底着重从以下几个方面对《公司法》作了重大修改：一是注册资本由“实缴制”转变为“认缴制”；二是取消最低注册资本要求及货币出资比例限制；三是简化了登记事项和登记文件。对这一热点问题，专家、学者们在北京大学刘凯湘教授、中山大学周林彬教授以及最高人民法院民二庭刘崇理审判员共同主持下，各抒己见，既肯认这一重大改革的时代意义，也指出改革有待完善的若干问题。
　　四川大学王建平教授首先破题，其指出，企业和社会当前的诚信有待提高，诚信的缺失实际上将增加交易成本，如何弥补这方面的短板，值得大家深思。虽然在制度上可以进行监督，但文化层面上该怎么办？对此，王建平教授认为，应该结合社会主义核心价值观，在公民、国家、社会层面给出建议和研究，政府应重视诚信建设。中山大学周林彬教授在随后的回应中指出，诚信制度与文化的结合在广义上是一个法治文化的问题，同时设问：如何构建这么一种文化、是靠正式制度还是其他形式？商人应如何保证诚信、靠自律还是他律？这些问题切中要害，也关涉“认缴制”的成功运行。不得不说，“认缴制”的施行确实应与诚信体系建设勾连起来，否则，将不可避免地损及交易安全与效率。对于交易安全与效率问题，华南理工大学张瀚老师谈及可将当前的企业年审变为年度报告并将其置于公共网络平台，建立“黑名单”制度。张瀚老师还提出如下值得继续研究的问题：一是企业被录入“黑名单”后如何处理；二是是否应取消名称权这一处罚措施；三是如何增强“黑名单”制度的威慑效果；四是如何避免“皮包公司”的出现？作为回应，北京大学蒋大兴教授认为，企业信息公示不是地方性立法亟需解决的问题，但全国范围的信息公示平台确实有待完善，譬如在工商总局设立备案制度；至于“皮包公司”问题，蒋大兴教授强调，改革前后的注册资本制只是“实缴”与“认缴”的区别，是从法定责任向契约责任的转变，但0元或1元公司仍是不合适的，因为公司法人需一定的资本作为承担责任的基础，“皮包公司”终究会被市场淘汰。
　　一石激起千层浪，0元或1元公司问题引起了与会学者的热议。中国政法大学孙强副教授首先质疑道，是否已经存在0元或1元公司？实践中，实缴0元没有问题，但如果认缴额为0元，那么，公司注册资本制度是否还有必要存在？华东政法大学罗培新教授回应道，所谓的0元公司是个伪命题，无论在法理上，还是在事实上，都不可能存在，因为无资本就无股东，更谈不上股权；但1元公司在法理上可以成立，只是在合同法上存在风险对冲的问题，如果在合同法上无力解决风险对冲的话，那么，在组织法上就应有相应的制度安排。南开大学张新坡老师指出，最近的公司法改革改变的只是是最低资本额限制，但这并不代表不再有注册资本，因此不应存在0元公司。事实上，并非所有国家都废弃了法定资本最低额的限制，例如，欧盟就有2.5万欧元的限制。不可否认，取消最低注册资本要求转而赋予公司参与人自主选择权意味着公司投资人需承担更严格的契约责任，也表明公司资本制度功能开始从责任担保转变为实际的经营需要。这在河南财经政法大学徐胜强教授看来，预示着备受推崇的法人“实体说”转向“一系列合同的联结”理论（一种发端于美国的“公司契约理论”），这种公司资本制度功能的转变也将导致公司法功能更多表现为示范功能、模版功能，在此情境下，应更强调公司外部治理，内部治理秩序则应交由公司参与人自行建构。北京大学刘凯湘教授接着指出，就公司法修改的现实而言，法人必须具备一定资本已是一个值得反思的观点，法定注册资本制被“认缴制”取代、政府从市场中退出很大程度上使市场主体享有了更多的营业自由，它们可自行选择交易对手，这确实涉及交易安全问题。但如有学者所指出的，理性的债权人并非完全根据注册资本来选择交易对手。而且，即便在“实缴制”下，照样存在抽逃资本、虚假出资等关涉交易安全的问题。对这一问题，扬州大学钱玉林教授认为，此前股东抽逃或虚假出资属违反法定义务、涉嫌犯罪，但在“认缴制”下，出资义务已属股东的约定义务，因此已无必要按照犯罪处理，但抽逃出资或虚假出资的民事责任不受影响。
　　关于公司法上最低注册资本的功能问题以及“认缴制”中股东出资及其责任等问题的讨论则把“资本制度改革与公司法的完善”环节的讨论引入了另一个高潮。
　　香港中文大学黄辉教授首先强调：第一，设定最低资本以保护交易安全是个伪命题，历史上其设立目的的确如此，但现实中完全达不到这一功能；第二，如果无最低资本，那么，是什么制度在保护交易安全呢？替代制度的核心在于政府强制规定由市场来替代，交易相对人自己应有风险识别能力；第三，域外实践表明，即便公司法废弃了所谓的最低注册资本，也不会导致0元公司和1元公司的大量出现。上海财经大学葛伟军副教授认为，首先，“认缴制”核心是一个出资的承诺，缴纳期限无须特定要求；其次，法定资本与授权资本是有机统一的，授权资本只是法定资本的一个概念而已，当前改革不是废除法定资本制而是注册资本制。湖南大学肖海军教授进一步指出，从资本制度本身出发，大陆法系并不强调资本作为交易的保证，只是社会解读夸大了资本的作用，目前的公司法改革只是改变了资本缴纳的方式，但在资本责任制度方面，可借鉴英美法中严格的资本承诺制度。西北政法大学郭富青教授进一步强调，“认缴制”对企业组织形态的改变可能会导致企业组织形态之间的界限模糊，因此应通过信息公示方式解决企业的信用问题。日本神户大学钟白璐博士指出，日本公司法学者大都认为不能过于依赖注册资本金的信用保障作用。
　　关于“认缴制”中的出资及责任问题，学者们谈及需从几个方面予以解决：一如葛伟军副教授所指出的，可考虑赋予公司要求股东为其未缴纳的出资提供担保的权力，兼顾股东、公司及其外部债权人的利益平衡；二如广东财经大学袁碧华教授强调的，如果出现远期甚或无期限“认缴”的情形且无法适用瑕疵出资规则，那么，远期甚至是无确定期限出资的股东的权利应受限制，譬如限制股东在共益权中的表决权以及自益权中的分行权等，虽然如此，袁碧华教授还是担心，“认缴制”可能使有限责任承担异化为债权人和股东之间风险分配的一个契约。钱玉林教授在随后的总结中进一步提出：一是股东缴纳出资的年限的不确定性对债权人构成损害时如何救济？二是取消验资后，债权人请求公司股东承担补充责任的举证责任分配问题——即股东出资义务的履行如何证明、由谁证明? 三如杜军法官提及的，在从侵权法上，“认缴制”下股东责任是一个有限责任、一次责任与补充责任，从代位权角度出发，可直接由债权人向股东追责。在侵权问题上，还应考虑资本是否充足的问题。对这一问题，有老师认为资本过低可作为揭开公司面纱的理由，但反对者指出，关键的问题是要看资本不足的违法性，如是否涉及抽逃出资，否则，仅资本过低不足以让股东承担责任。实际上，如朱慈蕴教授所言，保护债权人可用代位权等温和制度，应慎重运用揭开公司面纱或破产清算等终极手段。 第四，台湾大学王文宇教授从比较法视角探讨了“认缴制”下确保交易安全问题。王文宇教授首先认为，政府的角色定位是关键，从美国经验看，政府只是提供登记平台，登记之后即无责任，而大陆和台湾地区此前一贯的做法则是政府登记时，还进行实质审查及验资，反映了“政府之手”的过多干预；其次，“认缴制”在某种程度上存在逆向激励，解除管制固然好，但解除管制的方式是否合适值得商讨，而且在实务上，一个公司的实收资本的多少永远都是重要的，若淡化实收资本，即便是建立了所谓的“黑名单”制度，对那些准备违法的公司而言根本就没有威慑力。因此，配套的责任体系至关重要。中国政法大学赵旭东教授强调，最低资本额与股东出资义务和责任的关系并不大，但股东显然须对认缴资本承担责任。而且无论是“实缴”还是“认缴”，实际缴纳的资本都是十分重要的，其关系到股东权利确定以及股东是否抽逃出资或虚假出资，保证“认缴”和“实缴”的真实性也至关重要。关于认缴年限问题，最高人民法院民二庭刘崇理法官指出，法院系统其实有肯定与否定两种不同认识。华东政法大学沈贵明教授认为，认缴期限、出资约定都是是公司内部事务，无须强制，股东出资问题完全可在一个极端情况下——公司资不抵债、进入破产程序时——予以解决，而且从合同法上看，这是股东和公司、公司和债权人间两个完全不同的合同关系。
　　资本信用向资产信用的转变是另一个引起学者们关注深层次问题。对此，清华大学朱慈蕴教授认为，资本信用向资产信用的转变，不代表资本信用完全被抛弃，它仍是商事交易中的重要参考，认缴资本中仍体现资本信用；从资本显著不足来看，应当在公司法上建立与代位权相似的加速到期的追偿制度。兰州商学院任先行教授指出，公司法上的信用是商业信用，不是个体信用，前者靠制度维系，资本与财产最大的区别，就是一个是消费一个是增殖。上海大学张秀全教授指出，放松管制是手段不是目的，公司的信用不只是资本信用也不只是资产信用，而是一个公司综合因素评价的反映，资产保障信用但不等同于信用。周林彬教授强调，从资本信用到资产信用不能顾此失彼，国有资产改革实际上是”管资产“到“管资本”的改制。安徽大学朱庆副教授强调，从资本信用到资产信用的发展方向是不变的，要变的是应有新的替代机制取代资本制作为企业公示的形式和信用关系的变化。中南财经政法大学雷兴虎教授则建议，应完善公司法人格否认制度，加强操作性，建立健全公司企业信用制度，强化公司会计准则、公司的高管追偿制度。
　　刘凯湘教授最后总结认为，公司法资本制改革对于商法研究和商事立法以及商事司法影响重大，公司法改革应着眼于淡化政府的职能，把公法上义务转变为公司当事人的自行商定，这是理念上的重大转变。此外，改革的关键是信息披露制度的建设，一经允诺，公司及股东就应按允诺事项承担责任。另一主持人——周林彬教授接着指出，此次公司法改革的重点是主要通过私法手段来解决问题，把私法手段放在了第一位，改变了以往通过公法等强行法解决问题的做法，交易安全与效率问题本应交给市场来解决。
　　二、证券法修改与期货法制定中的若干问题
　　作为资本市场不可或缺的法律支柱，证券法的完善与期货法的制定关涉中国资本市场的秩序建构与顺利运行。鉴此，“证券法修改与期货法制定”被选定为第二项重点议题，与会专家、学者在中国人民大学叶林教授与西南政法大学赵万一教授共同主持下就这一学术议题展开了热烈研讨，提出了一些见解、达成了一些共识。
　　第一，关于证券定义及证券立法目标问题。西南政法大学曹兴权教授首先指出，证券的定义和概念牵一发而动全身，因此，证券法修改时应注意以下问题：一是到底是要从金融商品角度还是传统证券法角度进行立法；二是证券立法是采概括性立法、列举式立法抑或是综合式模式立法、未来证券立法是采统一定义还是授权定义（曹兴权教授在最后的总结中建议把证券定义为“本法所称证券是指单位化、可转让的资本性权益或该权益的凭证”）；三是证券法在定义时是否应授予法院自由裁量权——即司法机关是否可以对“证券”进行实质性认定；四是证券法如何能避免非证券被定义为证券以及防止通过市场创新逃避公开发行的监管。顾功耘教授在随后的回应中也强调，证券概念的确定十分重要，证券范围应在未来的证券法修改中予以拓展，包括将所有投资组合纳入其中。因为，证券法调整的是整个资本市场，理应应当是多层次、多元化的。只是，证券的外延应有限度而非面面俱到，诸如国债、保险或银行理财等证券化产品应排除证券法适用范围之外。关于证券立法的公共政策目标，浙江大学李有星教授认为，证券立法首先要厘清到底是要解决企业融资问题还是解决满足市场交易需求的问题，因此在进行制度设计时一是应考虑企业融资权利的平等，二是应基于交易所立场考虑公司是否符合交易条件，监管机构只作附带性审核。中国政法大学刘亚天教授随后补充道，证券立法的目标之一在于保护投资者，因此，修改证券法必须考虑内幕交易和超募市场的问题，通过证券法修改达到“不能内幕交易、不敢内幕交易”的效果。赵万一教授总结指出，制定证券法是为保护投资者还是为企业融资设定法律指引？这一问题的回答涉及证券法的定位和价值取向问题，让法律承担过多的价值目标和社会责任显然是不可能的，因此，这一问题有待深入研究。
　　第二，关于证券立法的“精细”与“粗放”问题。华东政法大学郑彧老师首先提出：我国证券法的规定到底宜“粗放”还是宜“精细”？“粗放”的话，如何实施？“精细”应到什么程度？冯果教授首先回应道，证券法的核心原则和制度构建能细致则细致，对投资者的保护措施更不宜“粗放”，但对证券交易规则，则应交由交易所、证券商自行“塑造”。不过，西北政法大学郭升选教授认为，鉴于投资者是理性人、有能力自我保护，因此，证券立法宜“粗放”不宜“精细”，可采概括加列举的方式。曹兴权教授认为，证券立法不可能“精细化”，不过，对于金融机构而言，其有适当性义务——确保销售的产品对消费者来首是适当的。更重要的是，企业融资不仅及企业与国家之间的关系，也涉及融资企业与投资者之间的关系，在融资企业、投资者及国家三者的关系中，应保护其中的弱者——法院在企业与投资者关系问题上要限制企业权利，但在企业与国家关系上则应扩大企业权利。事实上，证券法规则并非越详细越好，譬如我国的信息披露制度就很详细，但却导致了一个问题，即披露信息没有重点。可见，一旦披露过度，金融消费者将无法从信息中过滤出自己需要的信息。对此，上海对外经贸大学张艳老师指出，欧盟的做法——要求发行人把重要信息通过特定方式凸显出来从而使投资者容易辨识——值得借鉴。
　　第三，关于证券发行注册制改革问题。叶林教授认为，对于注册制，首先要厘清企业融资权是否是企业的自主权？如果是，那么，政府的作用显然在于立规矩。只是，证券发行监管关涉逐渐放权，是一个证监会与交易所分权的过程。华东政法大学肖宇老师指出，我国证券发行“注册制”改革，与政府的改革方向一致，其前提假设是政府愿意放权。但需注意的是，在注册制下，市场对其监管更趋严格。然而，对于“注册制”，也有部分学者表达了隐忧。曹兴权教授指出，目前仅有的两家证券交易所能否满足大量的企业申请上市？中国政法大学李建伟教授也问及：我国行将推行的注册制是否就是美国的“注册制”？在注册制下，保荐人的作用应做怎样的调整？对此，顾功耘教授回应道：首先，证券交易所可采用中国香港的聆询制度，再采用注册制，二者结合。香港证券交易所对申报文件阅读后进行聆询，申请人必须保证所有资料都是真实的，聆询过程进行录音和记录。交易所不做任何判断，但有问题申请人必须解释清楚。所有问题解决之后便可到证监会备案。
　　上海对外经贸大学李文莉副教授对注册制的内涵进行深入分析：首先，证券发行权是一种商事权利还是特许权？若为特许权则为核准制基础，若为商事权利则为注册制的基础。美国起初认为证券发行是一种特许权，之后承认其为商事权利。我国也应当尊重这一历史发展趋势。其次，信息披露应是法定披露还是自愿披露？美国的做法是采用法定披露，我国证券发行宜采商事权利之下的法定披露。基于上述分析，李文莉副教授认为，我国采注册制应是一个渐进过程，目前可考虑采“香港模式”，适当借鉴美国做法。这与顾功耘教授的看法不谋而合。对于证券发行权属性与发行制度的关系问题，李建伟教授质疑道，政府对市场的干预（譬如证券发行核准制）更多是基于公共政策考虑，而非否认证券发行权的自然权利特性，当然，简政放权、减少对市场的干预仍是发展趋势。对此，李文莉副教授回应道，政府是否放权理应基于权利属性，若权利的性质是自然权利，政府理应放权于市场。中国社会科学院张保红老师补充道：融资权虽属一种自然权利，但并不意味着可向任何人融资，而是须是向合格投资者融资。武汉大学冯果教授对注册制作了另一番理论剖析：首先，市场运行、规则建构不一定来自理论推理，而是实践需求，当市场发展到一个个个体行为对市场产生巨大影响时，就不是单纯的权利属性问题了；其次，从公共因素角度来看，政府对可能引发社会风险的行为仅仅进行事后救济是远远不够的，必须提前介入；最后，从管理思路上看，代替投资者作出选择不是市场化的思路，但也不能走极端、放任不管，注册制并不是说没有实质审查，实际上仍需对发行人提供的信息的真实性进行判断，只是无须对企业盈利能力进行判断。因此，作为政府，应当保证信息真实，在此基础上保护投资者。赵万一教授在随后的总结中进一步指出，鉴于我国法律未对营业自由予以明确界定，如此一来，公司有没有天赋的权利？自然人的天赋权利能否延至公司领域？未来立法是否可将营业自由理念引入？这些问题值得进一步研究。
　　第四，关于证券监管方面的问题。西北政法大学郭升选教授从四个方面阐述了一般性证券监管方面的问题：一是证监会的地位到底是立法者还是执法者？二是如何把握交易所监管职权的度？三是证券业协会自律监管问题；四是增强社会监管，如媒体的监管、法律学者及律师的监管等。郑州大学宁金成教授进一步指出，证券监管机构的专业化程度虽有长足进步但仍不足，表现为证券监管的专业性与执法人员准入门槛不高之间的矛盾。宁金成教授还强调了社会监管尤其是媒体监管对证券行业健康发展的重要性，在这一点上，其与郭升选教授的主张并无二致。上海大学李立新副教授特别提及证券法修改中应着重考虑债券部分的内容。除债券发行中的评级问题以及“债民”的保护问题外，李立新副教授特别指出，能否通过证券法修订实现债券市场的统一监管，即将在交易所交易的债券以及银行间交易的债券的监管予以统一，而非传统做法——前者由证监会监管、后者由银监会监管。对于私募、“众筹”等特殊证券行为的监管，广东志高律师事务所韩金飞律师认为，中国OTC市场十分重要，但存在如下问题：一方面，民间资本难以找到合适的投资渠道；另一方面，为数众多的中小企业融资通道不畅。P2P和众筹虽能有效解决这些问题，但P2P可能受到担保限制的影响、“众筹”也可能因须证监会核准而受到限制。叶林教授接着强调，私募、“众筹”等金融创新举措到底是须经核准还是采备案值得进一步研究。华东政法大学肖宇老师以美国为例回应道：美国豁免制度为注册豁免，符合一定条件的私募可获得适度注册豁免，一定金额之上才需注册。顾功耘教授随后回应道：证券豁免的范围十分值得研究，譬如“众筹”，当网上筹集的人数、资金达到一定数额就应经核准。中国社会科学院张保红老师进一步补充道，“众筹”应当与证券发行以及合格投资者制度协调。广东韶关学院张保红副教授也提及，私募发行虽然发达但问题大，况且，其合法性尚存疑问。鉴此，证券法修改时可考虑制定一个详细的私募规则，解决非公开发行的合法性问题。
　　第六，关于期货法制定方面的问题。曹兴权教授首先强调，制定期货法时应强调市场化、法治化、国际化，且应解决如下问题：一是非公开市场的创设是否需要监管机构批准？二是评级机构的准入问题，即其设立是否须批准？三是登记结算机构是否拥有自律监管权力？四是交易是证券投资机构的义务还是投资者的义务？对于期货法草案，天津工业大学薛智胜教授先生评价道：首先，期货法立法草案第二稿内容涉及很广，包括场内交易、场外交易、金融衍生品；其次，草案体系较完整；第三，期货法是我国法制史上第一部虚拟经济立法，有许多创新之处及新理念。但是，薛智胜教授也指出，期货法草案仍存在不少有待解决的问题：一是期货市场各种主体的利益平衡问题；二是对保证金、范围、所有权等规定不明确；三是期货法与证券法的概念交叉问题没有解决。对此，叶林教授回应道，证券与期货边界的划定意义重大，证券法既管发行又管交易，这与其他国家的做法有很大不同，而期货不涉及融资，仅涉及流通问题。然而，传统证券法所统辖的市场现在部分被期货法管辖。解决证券与期货的交叉问题是未来期货法应予以重视的问题之一，一旦扩大期货范围，带来的一个挑战便是投资者保护问题，尤其是投资者们肯究竟应是一个刚性规则抑或是劝诫性规则值得深入研究，但切记不能因保护投资者而禁止其进入市场。
　　三、“自贸区”商法制度变革中亟需解决的问题
　　中国（上海）自由贸易试验区的建立与运行具有独特的法治宣示与实践意义，“自贸区”商法制度的变革则对我国商法制度的发展具有重大意义。鉴此，年会专门设置“‘自贸区’商法制度变革”专题。在最高人民法院民二庭审判长王东敏法官及上海融孚律师事务所刘广睿律师支持下，专家学者对“自贸区”法制建设展开了研讨。
　　深圳大学齐砺杰副教授首先提出，“自贸区”商事制度改革之后，在市场监督管理环节可能出现新的问题，譬如注册公司数量的激增增加了监督管理的难度、注册资本的真实性难以确认等。刘广睿律师回应道，不规范的行为可通过市场来解决，并非所有问题都与制度相关。划清监管界限是解决监管漏洞的第一步。而且，利用第三方机构或平台能有效降低风险。譬如，“自贸区”设立跨境投融资平台和一键通平台来增强对企业的服务能力，促进企业信息的快速流动、提高便利化程度。上海对外经贸大学宋锡祥教授指出，“自贸区”特色在于其法律体系具有综合性和前瞻性，能突破现行法律框架的束缚。不过，“自贸区”相关法律框架已付诸实施，但立法层级不高，且“入区”企业局限于服务业——譬如金融服务、航运服务、商贸服务、专业服务、文化服务和社会服务等。因此，如何将立法层级上升为行政法规、吸引先进技术是下一步亟待解决的问题。就“自贸区”企业多元化问题，刘广睿律师回应道，贸易便利化是为实体行业服务的，“服务”和“实体”在自贸区有很大不同。刘广睿律师以律师服务业为例，指出“自贸区”允许设立中外合资律师事务所，践行了律师服务方面的国际规则。而且，增强与域外律师事务所的合作国是未来发展的方向，能促进国内律师服务业的发展尤其是国际化。
　　“自贸区”商法制度系列变革中尤为突出的是对外商投资企业的设立或变更，若在“负面清单”之外，一律暂停实施以往一贯适用的行政审批，转而改为备案管理，通过“一表申报、一口受理”的工作机制大大提高了投资的便利化程度，避免审批或核准制导致的延宕或低效。对此，刘广睿律师指出，若越来越多的审批转变为备案的要求，那么，如何在法律上对“备案”定性、是否须有必要的构成要件、备案制下的诸多法律关系如何认定？对此，王东敏法官认为，以前民商事行为审批或备案中存在行政权力和民事权力交叉的现象。比较而言，行政管理比较随意，如何备案、如何审批大都以“文件”形式予以规定。当前思路是，在民事法律行为效力方面，审批只在例外情况下是法律行为生效的构成要件，通常情况下无此要求，备案即可。自贸区的备案问题应具体情况具体分析。对于君合律师事务所霍祖龙律师提及的最高人民法院如何看待“自贸区”的金融创新及“对赌”问题，王东敏法官回应道，“对赌”问题仍在探索。实践中，国外赌业绩，国内赌上市。证监会不允许上市公司签订“对赌”协议是管理上的需要，其他公司只要是在商业领域且符合合同规范，其签订的“对赌”协议通常会被法院承认。
　　大连财经学院荣正华老师指出，商事登记管理制度要求营业资格和商事资格合一，实践中，一个没有特殊营业资格的商主体从事了特殊的营业事务并因此引起纠纷，哪个部门行使监管权？纠纷如何处理？这一疑问或许是基于以下因素：一是因为“自贸区”对于企业设立或变更已由审批制转变为备案制，并实行“先照后证”制度，允许企业先获得营业执照，再进行特定经营项目的申请，二是原先对于投资者资质的要求、股比限制、经营范围限制等准入限制措施在“区内”已暂停或被取消。对于荣正华老师的疑问，贵州省高级人民法院邹伟副院长回应道，商事审判大都以诚实信用和促进交易为原则，当然，行政部门也应尽快完善配套措施解决诸如此类的问题。其实，“先照后证”制度肯认了商主体之主体资格与经营资格的分离，尤其是还原了商事登记的私法特性。只是如王东冉同学所言，“自贸区”内“先照后证”制度并不彻底，没有实现经营资格彻底的后置许可，登记前置许可经营项目较多。但至少，荣正华老师提出的“商事登记管理制度要求营业资格和商事资格合一”值得商榷。
　　最后，华东政法大学吴弘教授指出，“自贸区”的定位较特殊，即“只是改革，不给政策”，这恰恰是“自贸区”发展的障碍。正如刘广睿律师随后指出的，正如，目前在“自贸区”内，个人仍不能成为境外投资的主体、“自贸区”未确立“离案税制”、投资限于直接投资而未将二级市场纳入其间。此外，“自贸区”推出的“负面清单”只是概念上，现有规定大多是原则性指导，操作难度大，应有突破性措施才能促成“自贸区”的独特优势。“负面清单”问题尤其引起了参会人员的关注。事实上，《中国（上海）自由贸易试验区外商投资准入特别管理措施（负面清单）》一经推出便学界讨论的重要话题。学者们普遍认为，“负面清单”遵循“除非法律禁止，否则就允许”的解释逻辑，体现“法无禁止即可为”这一法律理念。与会专家、学者们还对“负面清单”的概念、内容作了深度解读，同时也指出“负面清单”存在的不足，如“负面清单”涵盖范围仍然过大、通讯服务与文化产业开放不足等。
　　四、投资管理与信托法制改革若干问题
　　信托业是我国金融体系中一块短板，信托法制也未对行业发展提供足够的支持。鉴此，年会设置“投资管理与信托法制”议题，希冀专家学者能献言献计，推动信托法的完善、促进信托业的发展。在南京大学范健教授和吉林大学徐卫东教授共同支持下，与会学者热烈讨论。
　　范健教授首先提出，信托法是商法尤其是金融法研究的重点，只是，信托法研究与实践存在脱节现象：一是学术界没有预见到信托业的大发展；二是当前的研究集中在证券信托方面，对制度层面问题研究不够深入。范健教授进一步强调，信托不仅是制度，还是理念和精神。范健教授认为，公司制度脱胎于资本制度，核心不是资本而是信用，公司是信用基础上特殊的信托；信托制度的影响与价值巨大，譬如，信托可以在民法制度不能适应现代社会及经济发展模式的空间发挥其价值。只是，随着信托理念的传播，需要进一步考虑如何从理论上完善信托。对于有学者提出的关于用民法上的所有权理论解释信托财产的归属问题，上海对外经贸大学汪其昌副教授回应道：信托制度有两个基础——地产权和衡平法。遗憾的是，我国信托立法是在未及进行深入研究这些基础之际进行的，因此，不少法学学者总是以债权思维范式和以民法所有权概念去理解信托制度，结果卯榫不合或人云亦云。汪其昌副教授认为，首先，信托制度不像德法民法制度那样以概念法学的范式发展而来，而是历史和经验的产物，根本不是根据什么理论范式演化而来。其次，信托制度包括三个不可分割的内容——财产权、资产管理和治理，基于地产权产生了信托的普通法和衡平法财产权利，基于衡平法产生治理制度。反观中国，我们没有地产权制度和衡平制度。那么，这些内容可否移植或借鉴？当然可以！汪其昌副教授认为：其一，可把英国土地制度以及古罗马和中华法系的土地制度进行比较研究，找到契合点；其二，中国虽无衡平制度，但有渊源流远的衡平法精神，我们应克服法条主义和概念法学的缺陷。第三，可把《信托法》作为上位法，据此制定资产证券化法、投资基金法等特别法，如此一来，“一行三会”就可用统一的信托法制进行监管。
　　关于信托兑付及受托人义务问题，中南民族大学陈雪萍教授认为，刚性兑付这并非投资者对信托业丧失信心的表现，有些案件是信托公司没有告知投资者其把资金投向了高风险行业，最终导致投资者损失惨重。但实际上，刚性兑付不是主要问题，核心问题在于信托公司是否履行了信义义务，而且应从投资目标和投资方式角度审视信托公司是否履行了谨慎义务，如果没有，那么就应当承担责任。比较而言，我国信托法对信义义务的规定过于简单，信托公司违反信义义务甚至可以不承担责任，这是投资者对信托业失去信心根源所在。最高人民法院民二庭李志刚法官也认为，信托产品兑付问题不是关键，关键在于是否是信托法律关系。此外，从司法角度看，受托人如何才算尽职，涉及主观标准客观化问题，解决之道是以过程判断为主，结果判断为辅；是否是合格受托人，应以商业判断为主，法律判断为辅。中山大学于海涌教授指出，韩国、日本、中国台湾地区都把信托财产归属到受托人名下，这样做可以最大限度地实现受托人专业的财富管理能力；在美国，受托人的权力也被拓展。但是，如果授予受托人更多的权力，就应借鉴美国的谨慎投资者原则，突出受托人的义务。上海国家会计学院颜延教授随后强调，英美信托制度之所以发达，原因在于信赖关系与信义义务的确立。北京工业大学陈敦教授进一步提出：第一，信义义务的适用范围多大合适？如何判断受托人履行了这一义务？这是过程的判断抑或结果的判断、是法律判断还是商业判断？第二，在农村土地信托中，信托财产是什么、委托人是谁（农民、合作社抑或村委会？）、受托人义务如何履行以及信托如何变更和终止？第三，关于遗嘱信托，继承法和信托法如何对接？未来，信托法修改时如何解决这些问题值得学术界与实务界继续关注，因关涉农民切身利益甚至会影响农村稳定，土地信托问题更应受重视。甘肃政法学院马建兵副教授在随后的回应中指出，在美国，土地信托通常有经纪人和律师等专业人士介入。土地信托事务亦可引入这类专业人员，否则，农村土地信托很难顺利推动。当然，如何引入专业人士介入土地信托是个值得深入研究的问题。
　　关于信托业发展，徐卫东教授首先指出，信托业近两年获得了大发展，信托法理论和实务问题因此引起了广泛关注，一个最新发展是农村土地承包经营权信托问题，但缺少相应的制度支撑。而且，遗憾的是，社会对信托业的信任度不高，这制约了信托业发展，其中的理论与实务问题非常值得研究。上海大学李智教授以房地产信托为例指出了我国目前存在的问题。譬如，天津保障性住房采用房地产信托方式，但是政策层面未放开；重庆市关涉保障性住房的信托实践效果较好，但也趋保守。鉴于数据信息不充分，目前还无法做社会学的实证调查。上海国家会计学院颜延教授进一步指出，在金融实务当中，信托牌照已经泛化且通被用来规避监管，很多信托业务名不副实，信托公司承担通道业务。中山大学于海涌教授认为，我国信托法是半部信托法，立法原本应包括信托法和信托业法，但目前的信托业法却由行政法规调整。此外，基于监管便利考虑，我国金融业原则上市分业经营。但实际上，如果从发挥市场主体活力的角度看，混业经营可能会更好，只是对监管机构的监管水平与监管能力提出了更高要求。河海大学王建文教授认为，信托在中国的信托缺乏自下而上的社会基础，其存在形式主要表现为信托业，可借助信托实现金融方式的创新。中国信托发展实践表明，信托已更多出现出商事特性。目前的信托案件裁判分属于不同的审判庭，审判人员对信托的看法及裁判态度不一致。因此，还应考虑信托领域司法裁判的统一性问题。上海大学刘华讲师对日本信托业及信托法的发展历程作了详细介绍，其中提及的日本2006年信托法修改时对老龄化社会现实的回应——通过信托立法奠定高龄社会相关的信托产品的合法性基础，这对我国具有一定的借鉴意义。